摘 要 本文对我国旅游合同违约精神损害赔偿的立法现状及司法现状进行总结，主要表现为非竞合条件下精神损害救济的空白及竞合条件下救济的不周延，在此基础上多维度正面论证在我国旅游合同违约精神损害赔偿制度构建的必要性依据。
关键词 旅游合同 精神损害赔偿 必要性
作者简介：闫丰蕴，北京市通州区人民检察院。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-047-02
一、我国旅游合同违约精神损害赔偿的现状及弊端
（一）我国旅游合同违约精神损害赔偿的现状
1.立法现状：
我国1986年颁布的《民法通则》，其中第120条中并未直接使用“精神损害”的概念，但学界普遍把这里的“赔偿损失”理解为对精神损失的赔偿，后司法解释明确规定此处的损失包含“精神损失”。1999年《合同法》第107条、第112条、第113条都有“赔偿损失”的字眼，这里的“损失”只是一个笼统的概念，是财产性损失还是精神性损失，抑或是二者都包括，条文并没有清晰的界定。2010年11月1日开始实施的《规定》第21条首次表明了对于旅游合同纠纷而言，在违约与侵权责任竞合时，最高人民法院认为旅游者只能以侵权为诉由主张精神损害赔偿。2013年10月1日起施行的《旅游法》，对于合同违约中损害赔偿的规定采取回避态度。
2.司法实践：
旅游合同能否主张违约精神损害赔偿问题在立法上的规定尚不明确，法官处理类似问题时有较大的自由裁量权。笔者在北大法宝案例库及相关案例书籍进行查找《规定》出台前的相关案例，发现法官在面对旅游者提出的违约精神损害赔偿的诉求时，主要存在三种处理方式：
一是明确反对，代表案例有王林祥等诉雄都旅游有限公司合同纠纷案 ；张自英诉云南海外旅游总公司旅游合同纠纷案 ；林绍煌等诉海南中青旅赔偿精神损失案 等。
二是鲜明支持，如阮某诉上海某国际旅行社旅游合同纠纷 ；冯某、段某诉某旅游总公司合同纠纷案件 。
三是模糊不清，未置可否，如李海健等9人诉羊城旅游公司旅游合同纠纷案 。
大多数法官仍将精神损害赔偿拘泥于侵权一隅，但是，也有一些法官在旅游合同违约精神损害赔偿问题上有破冰之举，在个案中给予旅游者以救济。要么将精神损害依照诚实信用原则，作为违约方的附随义务，通过目的性扩张解释，将《合同法》相关条款的“损失”解释为包括精神损失在内；要么在现行法律框架之内，通过法律解释的方法，对《民法通则》第106、111、112条和《合同法》第107、111、112、113条作目的性扩张解释，即上述法律条文所称“损失”，既包括财产损失，也包括精神损失。以上两种方法都可以使违约之诉得到精神损害赔偿。但是《规定》的公布彻底关闭了司法中旅游合同违约精神损害虚掩着的大门，司法界将第21条统统理解为“在旅游合同违约中一概不支持精神损害赔偿”。
（二）典型案例折射出现有制度的弊端
1.非竞合条件下精神损害救济的空白：
在林绍煌等诉海南中青旅赔偿精神损失案中 ，一审法院认为：对于因原告诉称的海南青旅的违约行为给原告造成的心理上的恐慌，并不属于《民法通则》第一百二十条所规定的精神损失，对于精神赔偿的请求不予支持；此外，被告不构成侵权，被告无需承担侵权责任，一审驳回林某等人诉讼请求。原告不服提起上诉，二审法院认为：诉讼双方合同关系成立，海南青旅应对其不完全履行义务的行为承担违约责任，赔偿原告每人2000元；上诉人只是主观上认为会被传染肝炎，但事实上并不存在已被传染的损害结果（部分被上诉人回国体检并未受到感染），所以海南青旅不构成侵权，对上诉人要求的精神损害赔偿予以驳回。
该案凸显了现有二元救济背景中，非竞合条件下权利救济的空白。在旅游合同中，存在着很多旅游者精神利益遭到严重侵害的违约行为，且这些行为并不构成侵权。这种精神损害是客观存在的，而且与侵权造成的损害并无不同，不能因为造成损害的原因是违约而不予赔偿，况且侵权可以要求精神损害赔偿的规定也不是与生俱来的，而是社会发展过程中产生了诸多问题才应运而生。
2.竞合条件下精神损害救济的不周延：
朱月华诉江苏夕阳红国际旅游有限公司侵权责任纠纷案 中，法院认为双方签订旅游合同，形成旅游服务关系，夕阳国际旅行社有保障旅行者人身安全的义务；旅行社委托旅游辅助人提供客车运送旅客是其旅游合同义务的延续，客车司机的侵权行为相当于被告的侵权行为；原告在乘坐被告提供的汽车时发生身体伤害，构成侵权责任与违约责任的竞合，根据《合同法》第122条和《规定》第3条规定，对于原告主张被告承担侵权责任的做法法院予以支持。法院判决，被告赔偿原告医疗费、伤残赔偿金及精神损害抚慰金等共计109045元。
首先，依照我国现有法律法规，在违约与侵权竞合的情况下，只允许当事人择一而诉，未选择的请求权自动消灭。选择会有两种情形：原告基于合同责任要求被告赔偿损失，只能就合同不完全履行的差额损失主张赔偿，不能就其精神损害要求赔偿；原告基于侵权责任要求赔偿损失，只能就精神损害要求赔偿，不能对合同本身的损害要求赔偿。其次，若是旅游者放弃了合同利益，选择侵权之诉，其精神损害也不能得到完全保护，两种精神损害显然已不是一种法益。
二、建立旅游合同违约精神损害赔偿制度的必要性
（一）体现了旅游合同“精神目的性”的本质
对于旅游合同来说，旅游者想要获得特定精神利益是旅游者签订合同的基本出发点，旅行过程中旅行社按照合同约定制定旅行计划、提供旅游产品、安排交通食宿等手段都是以让旅游者获得愉悦满足为根本导向，旅游的最终效果也应是旅游者通过旅行社按约履行达到身心的愉悦、以良好的精神状态回归到工作和生活中。若旅游经营者存在不履行或不适当履行的情况，势必会影响到旅游者旅游观光的心情，甚至还可能带来其他精神上的麻烦。比如由于身体受伤而遭受的痛苦、行李损害而带来的烦恼、由于旅行社的工作人员态度无理蛮横、服务恶劣而蒙受屈辱等等。精神享受利益的丧失同时伴随着旅游合同的根本目的不达，“按侵害就有救济的法律原则，游客遭受精神损害通过违约责任的救济是理所当然 ”。
（二）体现了“可预见性规则”的要求
旅游合同因其特殊性，并非完全属于不可预见的范围。旅游合同的根本特质决定了旅游者与旅游经营者签订合同的目的就在于获得特定的精神利益，旅游者接受旅游经营者提供住宿、交通、饮食、导游服务是以精神利益的获得为导向的，双方在签订合同时对此是明知的。
其次，在旅游法律关系中，旅游者与旅游经营者处于一种信息不对称的状态，而且旅游合同多为格式条款，当事人互相磋商程度低。
所以，当旅行社不履行或者不完全履行旅游合同的约定，比如随意更改删减景点、降低住宿饮食标准、增加购物次数、安排无证导游上岗等，都是旅游经营者可以基本掌控的。
（三）体现了“违约损害的完全赔偿”原则
我国《民法通则》第113条以及《民法通则》第112条确立了“违约损害的完全赔偿”原则。旅游合同中旅游经营者违约，使得旅游者预期可以获得的心灵上轻松愉悦的特定精神利益落空，往往还伴随着哀伤、懊恼、悔恨、羞愧、愤怒等负面情绪的产生，使得旅游者的精神状态比缔约前还要糟糕得多。只有将包括旅游费用、精神损失在内的所有因违约产生的损失进行填补，才能使旅游者恢复到合同被严格履行后的应有状态，才能算是真正遵守了完全赔偿原则。
（四）体现了法律不断加强人权保护的内在要求
自1900年《德国民法典》首次以立法的形式明确规定精神损害可以请求相当金额之赔偿，确立了精神损害赔偿制度。后来精神损害赔偿制度日趋完善：涵射范围无论在广度上还是深度上都向纵深发展，而救济方式也呈现多元化的倾向 。“旅游在本质上是一种主要以获得心理快感的审美过程和自娱过程 ”。旅游者期望通过旅游得到的精神享受是法律应予以尊重与肯定的。然而在现有制度下，因旅游合同引起的精神损害案件虽层出不穷，但旅游者却不能通过旅游合同得到充分有效救济。精神损害赔偿亟需冲破现有违约侵权传统二元救济模式，在旅游合同等以纯粹精神享受为目的的合同中适用。只有这样才能使人们生活的更幸福和更有尊严，才能体现法律对人的终极关怀。
注释：
终审案号：（2000）苏民终字第32号；初审案号：（1999）杨民初字第30号。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月2日访问。
终审案号：（2008）昆民四终字第99号；初审案号：（2007）盘法民三初字第844号。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月2日访问。
终审案号：（1999）海中法民终字第302号。http：//www.pkulaw.cn.2014年12月4日访问。
何谦.浅议违约与精神损害赔偿.当代法学.2002（7）.
胡苷用.违约非财产损害赔偿论——以旅游合同为切入点.改革与战略.2007（11）.
最高人民法院中国应用法学研究所主编.人民法院案例选：民事卷（1992-1999年合订本）.中国法制出版社.2000.1211.
终审案号：（1999）海中法民终字第302号。参见http：//www.pkulaw.cn。2014年12月4日访问。案情简介：包括林某在内的15名游客报名参加了由海南中青旅组织的新马泰港澳的贵宾团旅游。海南中青旅在并未给15名游客安排预防接种。期间，一名游客肝病复发且属于传染性很强的肝炎，游客要求导游安排患者隔离治疗，但导游予以拒绝并要求全团人员必须集体离境。游客都陷入被传染的极度恐慌中，后病人被安排到医院治疗，次日死亡。1999年4月，林某等人向法院提起诉讼，要求海南青旅退还旅游费用5800元，并要求其向每位游客赔偿10万元精神损失费。
案号：（2012）白民初字第2209号。参见http：//www.pkulaw.cn。2014年12月4日访问。案情简介：2011年11月12日原告朱月华报名参加了由被告夕阳红国际旅行社组织的北京五日游活动。在旅游过程中，原告朱月华乘坐的由被告夕阳红安排的大客车与另一大型载重车发生追尾，朱月华为九级伤残。后经交警认定，事故由朱月华所乘客车司机张某负全部责任。原告以侵权为诉由向人民法院起诉，要求被告赔偿原告医药费1246元、伤残赔偿金89559元及精神损害抚慰金10000元等共计113073元。
刘小刚.旅游合同违约责任之精神损害赔偿问题研究.法制与社会.2014（12）.
陈富雄.试论违约精神损害赔偿.中国政法大学2011年硕士学位论文.15.
谢彦君.论旅游的本质与特征.旅游学刊.1998（4）.
