何如 陈洪娟
摘 要 法律及司法解释将银行的“催收”行为列为构成恶意透支的必要条件。本文从一个信用卡诈骗的案例出发，对银行“催收”的相关问题进行分析，以期实现对恶意透支型信用卡诈骗罪的防范和有效打击。
关键词 信用卡诈骗 恶意透支 催收
作者简介：何如，福建师范大学法学院本科在读，研究方向：法学；陈洪娟，福建省福清市人民检察院侦监科，研究方向：法学。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-071-02
随着市场经济的深入发展，信用卡业务也水涨船高，各类信用卡犯罪尤其是恶意透支信用卡的诈骗犯罪呈上升趋势，在司法实践中我们认定恶意透支信用卡的诈骗罪存在不少争议的问题，有待逐一辨析。下面笔者以犯罪嫌疑人林某某涉嫌信用卡诈骗罪一案为例对实践中出现的关于银行“催收”的相关问题进行分析。
一、基本案情和争议焦点
2010年7月5日，犯罪嫌疑人林某某因生意资金周转不灵向中国银行某支行申领了两张额度均为5万元的信用卡（尾号分别为9433、9999），并于同年11月12日申请且经该行同意将两张信用卡额度均增至6.5万元。从2010年8月20日至2012年3月12日，犯罪嫌疑人林某某通过尾号为“9433”的信用卡取现、消费累计406797.65元、还款350424.73元，尚欠56372.92元未偿还；通过尾号为“9999”的信用卡取现、消费累计459308.68元、还款402089元，尚欠57219.68元未偿还。犯罪嫌疑人林某某于2012年4月13日分别向两张信用卡各最后一笔正常还款金额为1000元，之后未能有效还款。2012年5月出现逾期还款后，中国银行某支行工作人员多次通过电话、上门催收等方式向犯罪嫌疑人林某某催讨欠款，起初林某某还有接听电话许诺还款，但之后就拒绝接听电话，且仍未全额还款。2014年11月27日中国银行福清分行向福清市公安局报案。2012年7月至2014年11月，犯罪嫌疑人林某某对尾号为“9999”的信用卡共还款3276.15元，但还欠本金53667.57元；犯罪嫌疑人林某某对尾号为“9433”的信用卡共还款2705.35元，但还欠本金53943.53元。
本案的争议焦点就是在银行向林某某催收后，林某某的小额还款行为是否会影响银行催收的效力，从而影响认定林某某的行为涉嫌恶意透支型信用卡诈骗罪。一种观点认为，像这样的这种的小额还款行为则证明持卡人从客观角度履行了自己的还款义务，从而导致银行的催收行为失效，由于恶意透支须以催收行为为前提，所以在催收失效的情况下不能成立恶意透支，即林某某的行为不涉嫌信用卡诈骗罪；另一种观点认为，催收行为及于全部透支金额，部分还款行为并不能导致催收行为的失效，因此这种小额还款的行为不能影响恶意透支的成立，即林某某的行为涉嫌信用卡诈骗罪。
笔者同意后一种观点。理由如下：首先，银行催收的目的是督促持卡人全额还清透支款，持卡人归还的只是部分透支款，我们不能以部分取代整体，即不能以“已经归还的部分钱款”及于整个催收的效力。如果是这样的话，无疑将放纵犯罪分子，导致持卡人通过小额还款方式规避法律责任的现象愈演愈烈，而且要求发卡银行重新进行催收将会不合理地增加发卡银行的催收负担。其次，持卡人持续的小额还款行为不能当然推定行为人主观上不具有非法占有的目的。因此，若持卡人归还部分透支款，银行对于该部分的催收目的已经达到，可以从透支数额中予以扣除，对于尚未归还的余款，发卡银行的催收效力仍然持续有效。综上所述，持卡人在银行催收后仅归还部分透支款的行为，不直接导致银行催收效力的失效，发卡银行无须进行重新催收，但对于已归还的数额可以从透支数额中予以扣除，因此犯罪嫌疑人林某某的行为涉嫌信用卡诈骗罪。
二、对银行催收相关问题的分析
犯罪嫌疑人林某某的行为涉嫌信用卡诈骗罪一案还是颇有典型意义的。最高人民法院、最高人民检察院在2009年10月12日公布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）规定中是这样理解的：持卡人以非法占有为主要目的，超出规定限额或超过了规定的还款期限透支的人员，由发卡银行进行两次催缴后超过3个月为按照约定还款的人员，被认定为“恶意透支”行为。但是从《刑法》和《解释》中对“催收”的规定来看，均未对如何认定催收的有效性予以明确的规定，而银行的催收行为对认定持卡人是否为恶意透支型信用卡诈骗罪具有重要意义，因此对“催收”的不同理解影响着罪与非罪的认定。
（一）对催收要件必要性的认定
《刑法》及《解释》将银行“催收”行为作为构成恶意透支信用卡行为的必要条件，我们从立法的相关规定中了解到发卡银行的催收义务，主要目的是排除合理原因没有收到发卡银行催款通知或者其他催款文书的人，有或者作为持卡人在无法偿还信用卡中存在合理困难而无法按规定偿还欠款等情形，它目的在于督促发卡的银行，要采取积极的态度主张债权而非动辄诉诸刑法。而刑法属于一种保障法、后盾法，“催收”这一行为体现了刑法中的谦抑性。从法律关系我们可以看出，信用卡的基本功能就是透支，信用卡这一透支行为体现了发卡银行与持卡人之间的民事借贷关系，从这看归属范畴为金融消费。作为发行信用卡的银行它自身必须承担贷款后不能收回的相关商业风险，因此，作为发行信用卡的银行需要通过加强信用卡的审批环节，申领人的信用情况进行细致的分析审核，还要完善信用卡的监督管理机制，从而有效的化解恶意透支给银行带来的风险。因此，“催收”要件的规定能够将恶意透支型信用卡诈骗罪的惩罚范围分清界限，保证“刑法的惰性”。
（二）催收方式
相关的银行中信用卡章程的规定，催收是指发卡银行自行或委托第三方通过信函催收、短信催收、电子邮件催收、电话催收、上门催收、公告或司法渠道等方式来催促持卡人及时归还欠款的行为。一般而言，银行采用的都是自己创建的催收系统，通过系统记录下催收的经过，这种只能用于银行内部的核查，根本不能单独证明持卡人已经受领了该项该通知。在诉讼的过程之中，持卡人对银行单方面提供催收记录如果提出异议，而银行也不能反驳该项异议的情况之下，是会影响对银行催收效力的认定。因此，在催收过程当中，在证据采集和保存方式的是否适当直接决定催收证明的法律效力，所以，我们建议银行在催收时尽可能采取以下几种措施：
1.信函催告，特别是有寄送送达回执的挂号信，因为持卡人签字的回执是证明持卡人确已收到催收信函的最直接有力的证据。
2.电话催收，有时候银行只是提供与持卡人的通话记录及书面通话内容（例如在本案中，银行提供了一系列与林某某的通话记录及简要的通话内容），但是这并不足以证明通话的真实性，如果持卡人对此提出异议，银行将陷入被动局面，因此建议发卡银行尽可能的提供与持卡人的通话录音，以此证明持卡人确实收到过发卡银行的电话催收。
3.上门催收，正常情况下银行工作人员可以上门将登催收函直接送达到持卡人手里，如果持卡人存在外出的情况，其同住成年家属签收应当视为具有同等效力，但持卡人提出反证的除外；另外，银行工作人员登门催收还可能因为持卡人避而不见等原因导致无法送达催收函，此时，银行工作人员需要邀请无利害关系的人现场作证，证明持卡人拒绝签收催收函，银行工作人员在催收记录上一定要记明这一点，并由现场作证人员签字确认，亦可视为具有同等效力。
4.公告催收，在司法实践中有一部分的持卡人为了更好的躲避银行的催收主观故意的将联系方式进行更改，更改后的联系方式并未通知发卡行，此时银行在没有有效的联系方式能够联系持卡人的时候，银行可以采取公告催收的方式。公告催收的依据及标准，根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》，应当在国家级或者下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登有关催收公告。公告的期限为60日，参照《民事诉讼法》的有关规定。待公告期满后，即催收生效。
5.民事诉讼催收。参照我国相关的民事法律以及司法解释中关于民事诉讼时效中断的相关规定，银行以民事救济途径通过法院向持卡人送发民事起诉状、开庭通知书、民事判决书等法律文书，应当作为其履行催收职责的有力证明。
（三）催收时间
《解释》第6条第1款认定恶意透支要求“经发卡银行两次催收后超过 3 个月仍不归还”，但《解释》中并没有对催收的具体时间以及时间间隔和催收时间的起算问题予以明确规定，笔者认为，如果要真正发挥出“两次催收”的社会效果与法律效果，就有必要对“两次催收”这一规范要素进行清晰的界定。
1.第一次有效催收的时间。根据银行的一般惯例，在每月帐单日之后就会将该月的欠款金额以信件或是短信的方式告知持卡人。但是这种告知行为与《解释》中规定的“催收”行为是不一样的，因为此时银行并不知道持卡人何时将出现透支不还款的行为。笔者认为，从理论上说，当还款日到期后，持卡人未按约定偿还最低还款额时，发卡银行即可开始有效的催收，也就是说还款期限届满之后的银行的第一次催收行为即可视为第一次有效催收。在本案中，银行于2012年5月发现林某某未有效还款，于是开始通知林某某还款，此时就是银行第一次的有效催收。
2.两次催收之间的时间间隔。根据《解释》的规定，银行至少要履行两次催收义务，但是《解释》并未规定两次催收之间的间隔是多久。笔者认为，从立法原意来看，设立“催收”的目的不仅是要起到定罪限制的作用，也是为了给持卡人一个宽限期。因此，银行在第一次催收之后，应当经过一个合理的期间才能再向持卡人进行第二次催收。至于这个“合理的期间”，笔者建议至少应在第一次有效催收完成的七天之后。
3.“三个月”的起算时间。认定“三个月”的时间期限对于持卡人来讲至关重要，因为这直接决定着持卡人罪与非罪的问题，因此在实践中必须要从严把握三个月的起算时间。不过由于《解释》并未对“三个月”的起算点进行明确的规定，直接影响了在实际工作中的争议颇多。我们认为可以从《解释》的相关规定分析，“三个月”的起算时间需要从发卡银行的第二次有效催收之后开始计算。实践中，银行往往会对持卡人进行三次以上或是多次催收，但是不能按照银行最后一次的催收来作为这3个月的起算点，如果这样的话，只要银行对持卡人进行一次催收，“三个月”的期限就要往后推迟一次，那么银行积极的催收行为就会不合理地延长了对恶意透支的认定时间，这对银行来说是不公平，也违背了立法本意。
三、结语
恶意透支型信用卡诈骗罪是属于金融诈骗犯罪，因此建议两高尽快颁布司法解释，对争议颇多的“催收”问题予以明确规定，从而减少分歧，统一办案标准。
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