陈成 韩江涛
摘 要 《刑法》第395条第1款规定的巨额财产来源不明罪，符合我国社会主义市场经济发展的现实需要，体现了惩罚犯罪、打击腐败的决心，维护了社会的公平正义。此罪的设立在司法实践中也确实对惩治贪污犯罪起到了一定的遏制和预防作用。但由于其举证责任归属问题的历来争议，在司法实践中影响了对此罪的正常运用，实施效果并不理想。本文从三个角度谈一下对该罪的举证责任应由检察机关承担，明确了适用规则、熟悉了责任主体，只有从根本上把握此罪的证明责任分配原则，才有利于严密刑事法网，有利于刑事司法的实际操作，真正发挥该罪在司法实践中惩治贪污腐败的重要作用。
关键词 巨额财产来源不明罪 证明责任 无罪推定
作者简介：陈成，天津市宝坻区人民检察院反贪局助理检察员；韩江涛，天津市宝坻区人民检察院反贪局侦查一科副科长。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-079-02
一、 巨额财产来源不明罪的现实境遇
我国《刑法》第395条规定：“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令该国家工作人员说明来源，不能说明来源的，差额部分以非法所得论。”这是刑法条文中的正式规定，其实早在1988年全国人大常委会出台的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》中就明确提出了“巨额财产来源不明”的这一说法，直到1997年10月1日，刑法修正案对“巨额财产来源不明罪”作了修改，并将其纳入新刑法的贪污贿赂罪一章中。
尽管早在上世纪80年代就已经明确了巨额财产来源不明罪的法律适用规则，但是司法实践中，检察机关对关于此罪案件的立案侦查、审查起诉少之又少。根据我市检察机关2015年1-8月统计的数据来看，全市检察机关共受理贪污贿赂犯罪案件490件，初查277件，立案侦查贪污贿赂犯罪案件182件237人。其中涉嫌贪污118人，占立案总人数的49.8%；贿赂犯罪83人，占立案总人数的35%；挪用公款30人，占立案总人数的12.7%；其他6人，占立案总人数的2.5%。尚未有以涉及巨额财产来源不明而立案的案件，可见检察机关在对于此罪的立案侦查和起诉慎之又慎。究其原因，就在于本罪的证明方法极为特殊，目前我国《刑法》中规定的四百余种罪名，举证责任都在于控方，证明方法无外乎是证明犯罪主体在一定的时间、一定的地点实施了《刑法》所禁止的违法犯罪行为。而不同于其他刑事犯罪中由检方承担证明责任，巨额财产来源不明罪的举证责任目前在理论界存在较大争议，有部分学者提出是此罪一种推定犯罪。当检方要求财产、支出都明显超出合法收入的行为人对巨额财产说明来源，被责令说明的行为人无法说明来源时，就要承担不利的后果，即推定其触犯巨额财产来源不明罪。本罪的关键不在于检察机关的调查取证而在于犯罪嫌疑人的庭审说明，但是个案都有其特殊性，犯罪嫌疑人本人对其拥有的财产来源不同，所作的说明肯定也是千差万别，由此产生的查证及审查判断难度较大，给最终认定造成很大困难，所以无论是侦查机关还是审判机关都尽量回避本罪，使得本罪在司法实践中操作起来比较困难。
二、巨额财产来源不明罪的理论争议
经过理论与实践的长期磨合，该罪中的许多争议达到了初步的统一，但对于巨额财产来源不明中这个“说明其来源”的基本问题上，仍存在较大争议。当前的主流观点是认为该罪被告人负有全面的证明责任，即举证责任倒置。被告人收到司法机关的说明要求后负有向司法机关说明巨额财产的来源以及财产来源是否合法的义务，否则就要承担不利后果。此外有观点认为该罪作为一种特殊的贪污贿赂类犯罪，可以不完全由检察机关举证，可以尝试由司法机关和被告人共同承担证明责任。其中检察机关主要负责查明并说明正常财产总收入与支出的基本情况，以及存在差额的合理性怀疑，如果面对指控，行为人拒不说明财产来源，则要对不能证明来源合法的那部分财产承担不利后果。还有观点认为，此罪与其他罪名无二致，仍应该由检察机关举证。尽管行为人要对巨额财产的合法来源向司法机关作出充分的解释说明，但对于被告人的主体身份、被告人的收支明显与正常收入不符等这些事实仍是由检察机关举证，并最终由法官综合控辩双方提出的证据情况作出裁判，这实际上就是检察机关承担举证责任的基本形式。
法学专家和法检两家之所以对巨额财产来源不明罪证明责任的认识有着分歧，主要有两方面的原因：一方面，是对法律推定认识的差异。刑法条文中明确规定：如果本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论，由于此罪的特殊性，其证明方法和其他犯罪的证明方法有很大差别，加之目前我国尚未建立完善的官员财产申报制度，以至于在司法实践中，如何适用该罪的证明方法成为困扰司法机关的棘手难题。另一方面，是对被告人提供证据行为性质认识的差异。巨额财产来源不明罪的认定过程中，虽然对于举证责任的归属问题有着争议，但是有一个被告人的权利是不能被剥夺的和忽视的，那就是被告人的辩护权，那么由此又产生了一个新的问题。被告人对差额巨大的收支问题作出说明，这一行为怎么被看待？是在行使正常的辩护权，还是在承担不利的证明责任？看似一个简单的举证行为，实际上却有着不同的证明结果。如果是作为辩护权行使，即使被告人不能就收入来源的合法性作出合理的正确的解释说明，也不必担心承担败诉的责任，如果该行为被理解为承担证明责任，那么被告人就必须承担举证不能的不利结果，后果就是被追究相应的刑事责任。
三、巨额财产来源不明罪证明责任的归属
笔者认为，巨额财产来源不明罪中的证明责任应该由司法机关承担，被告人不负有证明自己无罪的责任。原因有以下几点：
首先，根据刑事诉讼法的相关规定，司法机关应该承担证明责任。我国《刑事诉讼法》第四十九条规定：公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，作为刑事程序法的适用准则，刑事诉讼法中的证明标准和证明责任适用于刑法中所有罪名，当然应该包括巨额财产来源不明罪。司法机关在审理巨额财产来源不明案件时，必须要证明犯罪嫌疑人的财产或者支出明显超过合法收入，且差额巨大，才可以认定其构成构成本罪，其实这就是司法机关承担了相应的证明责任。至于犯罪嫌疑人采取何种手段聚敛巨额财产，根据法律的规定则不是巨额财产来源不明罪的证明范围。
其次，从嫌疑人说明行为的性质来看。行为人在巨额财产来源不明罪中说明巨额财产来源合法的行为该如何认定？笔者看来，认定为嫌疑人行使辩护权更为合理。辩护权作为嫌疑人为自己辩护的权利，可以行使可以放弃，任何机关和个人不能强加干涉，更不能以未行使为由推断出行为人有罪的结论，检察机关作为证明责任的主体角色不能任意转化，即使是在这个特殊的罪名上。如果这种行为认定是证明责任，那么行为人就必须面临着不履行就要被推定为犯罪的不利后果，这意味着行为人受追诉的风险大大提升。其实在此罪中，对于巨额财产的来源，行为人完全可以拒绝说明，即使如此也不能简单的对行为人进行有罪推定，司法机关仍然要对行为人巨额财产的合法性或非法性进行核实，在最终确实无法查明的情况下，才可以推定这些财产为非法所得，行为人据此承担不利的刑事后果。此外，我们还应该注意到尽管行为人负有说明巨额财产来源的义务，但是说明来源不等于证明来源，这是两个完全不同的概念，证明来源的要求性更高，它指的是当事人必须就巨额财产的真实来源提供出确实的可信的证据，而说明来源只是要求行为人向司法机关对该部分巨额财产作出一个解释说明，至于说明的方式、类型、依据，刑法上并没有直接要求。司法实务中能够对涉嫌职务犯罪进行侦查和对某项罪名提出证据进行指控的只有检察机关。检察机关首先要履行法定的侦查程序，当侦查结束后对超过合法收入的巨额财产来源仍无法查明的情况下，才可以按照本罪规定责令行为人说明，但这仅是一种说明义务或者理解为仅是行为人在行使辩护权，而不等于举证责任。
最后，这与无罪推定原则的法治精神相契合。无罪推定是当代法治国家普遍采用的刑事司法原则，来源于法律格言“存疑时有利于被告人”，含义是对证据存在疑问时，要做出有利于被告人的判决，在没有确凿充分的证据证实被告人有罪的情况下，推定其无罪。被告人不负证明自己无罪的义务，被告人提供有利于自己证据的行为是行使辩护权的体现，不能因为被告人没有或者不能证明自己无罪而认定被告人有罪，否则有悖于无罪推定这一法治理念。巨额财产来源不明罪的界定标准是“财产支出明显超过合法收入，差额巨大，且本人不能说明合法来源是合法的”。如果我们将这一规定与无罪推定联系起来，就会发现这样一种逻辑上的谬论：如果被告人或者行为人拥有不能说明合法来源的巨额财产，那么就直接推定其有罪。这实际上仍是要被告人承担证明自己无罪的责任，公诉机关不需要承担出示充分、确实的证据予以证明的责任，这明显与无罪推定原则相悖。
