徐涛 石碧蕾
摘 要 在很多案子的实际操作过程中，会出现侵权和违约的竞合。此时如何选择案由将会直接影响整个案子的诉讼风险以及案子胜诉后的执行风险。正如本案中所涉及的“产品责任纠纷”和“买卖合同质量纠纷”两个案由，如何取舍才能在销售主体不明确的情况下最大限度的维护原告利益，成为本案起诉时所要考虑的关键。随着诉讼程序的展开，各主体之间的关系逐渐清晰，本案能否适用“产品责任纠纷”提起诉讼，以及相关主体之间的法律责任划分成为本案的焦点问题，而如何理解合同的相对性原理，则是解决各主体间法律责任划分的关键。
关键词 竞合 选择权 合同相对性 隐名代理
作者简介：徐涛，浙江浙联律师事务所副主任，研究方向：民商事法律；石碧蕾，浙江浙联律师事务所专职律师，研究方向：民商事法律。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-056-03
本文尝试从笔者办理过的王火元诉湖州金某地机械有限公司等三家公司买卖合同质量纠纷一案，笔者为原告之代理人。
一、基本案情
原告：王火元
被告：徐州天某藤工程机械有限公司（一审被告）
被告：湖州金某地机械有限公司（一审、重审一审被告）
被告：杭州某程工程机械有限公司（一审、重审一审被告）
被告：衢州市某星工程机械有限公司（一审、重审一审被告）
2010年5月，湖州地区德清县洛阳镇四联村王火元、陆永华和蔡生荣等人以王火元名义承包德清县洛阳镇四联坝第二石料厂，并欲购买挖掘机。
同年6月5日，湖州金某地机械有限公司在湖州召开产品展示会，现场展示了徐州天某藤工程机械有限公司生产的型号为TK1023LC的挖掘机。徐州天某藤工程机械有限公司在浙江的总经销商杭州某程工程机械有限公司当天也派人参加了展示会。
在湖州金某地机械有限公司隐瞒其不具有销售徐州天某藤工程机械有限公司TK1023LC型号挖掘机资格的情况下，陆永华代表德清县洛阳镇四联坝第二石料厂在当天的展销会上与湖州金某地机械有限公司签订了挖掘机购买合同，购买该型号的挖掘机一台，并当场向湖州金某地机械有限公司支付了一万元定金。其后，王火元等人陆续向湖州金某地机械有限公司共计支付人民币796660元（含定金、货款本金）。其中359660元由湖州金某地机械有限公司收取后转交杭州某程工程机械有限公司。为落实剩余购机款，杭州某程工程机械有限公司与衢州市某星工程机械有限公司联系，由衢州市某星工程机械有限公司为王火元所购挖掘机办理银行按揭贷款事宜。衢州市某星工程机械有限公司在办理贷款手续过程中，自行制作工业品买卖合同一份，在合同的买受人一栏中由衢州市某星工程机械有限公司工作人员私自签名模仿王火元笔记签名捺印，并虚构收到王火元284000元的收款收据一份。
2010年7月19日，衢州市某星工程机械有限公司将从中国银行股份有限公司衢州市分行贷款所得的426000元电汇杭州某程工程机械有限公司。2011年9月19日，王火元收到衢州市某星工程机械有限公司寄出的由衢州市某星工程机械有限公司出具的71万元的购机发票复印件以及徐州天某藤工程机械有限公司签发的产品合格证复印件。
湖州金某地机械有限公司和杭州某程工程机械有限公司于2010年7月一起派人将涉案挖掘机送到矿区交付后，该挖掘机即不断的出现严重的质量问题，持续范围包括发动机水箱报警且无法维修、挖机履带无数次断裂维修再断裂、挖机主体油漆爆裂、液压油箱破裂漏油无法维修、驾驶椅固定断裂无法维修、挖机大小臂连接套破损、履带调节杆失灵、履带引导轮损坏、底盘大梁多处断裂等等。湖州金某地机械有限公司多次派人维修，仍无法使用，致使挖矿工作不能正常进行，给王火元等人造成严重的经济损失。在修理过程中，湖州金某地机械有限公司未向王火元等人说明其不是该挖掘机的销售商。
在与湖州金某地机械有限公司以及徐州天某藤机械有限公司协商未果的情况下，德清县洛阳镇四联坝第二石料厂的所有承包者推选王火元为代表，于2011年4月11日以“产品责任纠纷”为由将湖州某有工程机械限公司和徐州天某藤机械有限公司告上法庭，请求法院判令两被告返还原告购机款796660元，承担由原告垫付的挖掘机维修费用5325元，赔偿挖掘机损坏期间原告租赁挖掘机用于生产的部分租赁费用150424.80元，以及因挖掘机损坏造成矿场无法正常生产的经营损失335132.86元。
湖州市中级人民法院以“产品责任纠纷”为案由受理此案，经开庭审理近一年后，以“买卖合同质量纠纷”为案由做出判决，判决湖州某有限公司退还原告购机款710000元，并赔偿原告修理挖掘机的费用5325元，以及在挖掘机损坏期间租赁挖掘机用于生产的部分租赁费用150424.80元，驳回原告其它诉讼请求。
原告和湖州金某地机械有限公司皆不服湖州市中级人民法院的判决，向浙江省高级人民法院提起上诉。浙江省高级人民法院以原审法院改变案由的行为违反《关于民事诉讼证据的若干规定》且最重大事实认定不清，证据不足为由，裁定撤销一审判决，发回重审。
本案发回湖州市中级人民法院重审后，原告仍以“产品责任纠纷”为由提起诉讼，将湖州金某地机械有限公司、杭州某程工程机械有限公司、衢州市某星工程机械有限公司和徐州天某藤工程机械有限公司列为被告。后经法院释明，将案由变更为“买卖合同质量纠纷”，并将被告变更为湖州金某地机械有限公司、杭州某程工程机械有限公司和衢州市某星工程机械有限公司。
湖州市中级人民法院重审后做出一审判决：判令湖州金某地机械有限公司和杭州某程工程机械有限公司退还原告购机款786660元，并赔偿原告修理挖掘机的费用5325元，以及在挖掘机损坏期间租赁挖掘机用于生产的部分租赁费用150424.80元，驳回原告其它诉讼请求。
湖州金某地机械有限公司以及杭州某程工程机械有限公司不服该判决，向浙江省高级人民法院提起上诉，2014年12月9日，浙江省高级人民法院做出终审判决：驳回上诉，维持原判。
二、争论焦点
本案涉及以下几个焦点问题：
一是本案能否适用“产品责任纠纷”进行诉讼。
二是如果以“买卖合同质量纠纷”为案由进行诉讼，则本案的三个参与挖掘机销售过程的被告存在怎样的法律关系，应如何划分法律责任。
三、法院观点
一是“产品责任纠纷”是指“因产品本身存在的质量缺陷造成他人人身损害或者除产品本身之外的财产性损失”，不适用于本案。因此，本案应以“买卖合同质量纠纷”为案由进行审理。根据合同的相对性原理，应该由销售者承担违约责任，因此作为生产者的徐州天某藤工程机械有限公司不应向原告进行赔偿。
二是关于挖掘机销售主体的确定。被告湖州金某地机械有限公司在其举办的产品展示会上对涉案挖掘机进行展示，并与原告订立了挖掘机销售协议。该协议明确了双方的权利义务，是双方真实的意思表示，对双方当事人均具有法律约束力。同时，该公司参与了挖掘机销售的整个过程，并收取了原告359660元的挖掘机购买款，是挖掘机销售的实际履行者之一。当挖掘机出现质量问题后，湖州金某地机械有限公司未向原告披露该挖掘机真实的销售商，对原告的权利造成了损害，应作为销售主体之一承担相应的赔偿责任。
被告杭州某程工程机械有限公司根据生产厂家与其签订的地区代理协议，是涉案挖掘机的代理销售商。该公司派人参加了湖州金某地机械有限公司在湖州举办的展示会，其对湖州金某地机械有限公司销售挖掘机的行为是明知的。在挖掘机买卖合同履行过程中，该公司派人和湖州金某地机械有限公司的工作人员一起向原告交付了挖掘机，挖掘机的所有货款最终也由该公司收取，是涉案挖掘机的实际销售商。
被告衢州市某星工程机械有限公司只是受杭州某程工程机械有限公司所托，为其代办银行贷款手续，不存在对涉案挖掘机的实际销售行为，与原告之间没有真实的合同关系。以其名义与原告签署的合同以及收据皆属虚构，并不是双方之间的真实民事买卖合同行为，因此该公司不属于挖掘机的销售主体。
综上所述，应认定湖州金某地机械有限公司和杭州某程工程机械有限公司属于合作经营关系，共同销售了涉案挖掘机，是涉案挖掘机的销售主体，应承担相应的民事责任。
四、作者评述
（一）“产品责任纠纷”和“买卖合同质量纠纷”在诉讼中的适用
“产品责任纠纷”是指因产品本身存在的质量缺陷造成他人人身损害或者除产品本身之外的财产性损失而引发纠纷，属于侵权诉讼的范畴。“买卖合同质量纠纷”则指因买卖合同的标的物存在质量缺陷造成违反合同约定的情况产生而引发纠纷，属于违约诉讼的范畴。在实际案例中，这两者往往发生竞合，用王利民教授的观点：“行为人实施了一个违法行为，同时具备了违约行为与侵权行为的双重属性，因而在法律上导致违约责任与侵权责任共同产生。”违约责任与侵权责任的竞合，系由于合同法与侵权法的划分而产生的一种客观现象。然而侵权责任具有比违约责任更宽广的赔偿范围，在侵权之诉能够胜诉的情况下，选择侵权之诉对损失的挽回更为有利。
本案中，因为挖掘机的质量问题，造成除挖掘机本身价值以外的如矿场停产的经营损失、租赁其它挖掘机支付的租金损失等其它财产性损失，符合“产品责任纠纷”的构成要件。同时，因原告和销售商之间的买卖合同关系，本案也符合“买卖合同质量纠纷”的构成要件。在侵权和违约发生竞合的情况下，原告有权选择以何种案由进行诉讼。
在“产品责任纠纷”中，原告有权要求生产者和销售者共同承担赔偿责任，同时，“产品责任”属于无过错责任，原告的举证责任相对较轻，无论是从诉讼的风险考虑，还是从诉讼后执行的风险考虑，原告都应选择“产品责任纠纷”更为有利。
但是，法院在审理过程中坚持认为本案只能以“买卖合同质量纠纷”进行诉讼，一审法院甚至在未向原告进行释明的情况下，直接在判决书中改变案由，以“买卖合同质量纠纷”进行判决，并以此为由免除了生产者徐州天某藤工程机械有限公司的赔偿责任，致使该公司有时间在原告提起上诉之前完成公司撤销登记的手续，成功逃避原本应该由其承担的法律责任。
案件进入重审程序后，重审法院对于本案是否能适用“产品责任纠纷”仍然存在诸多争议，由于本案的生产者徐州天某藤工程机械有限公司已经不存在，无论是采用“产品责任纠纷”起诉还是采用“买卖合同质量纠纷”起诉，最后实际能承担赔偿责任的都只剩下销售主体，且销售主体也在几次庭审过程中逐渐明确，此时是否坚持以“产品责任纠纷”进行诉讼已经不具有实质意义。无奈之下，为使权利尽快得到实现，以最大限度的减小损失，原告只能依照法院的要求选择不存在争议的“买卖合同质量纠纷”进行诉讼。
所以在事实上，就算当事人对以何种责任起诉作出了明确的选择，正如本案，法官往往会对当事人的选择权进行干预，强行确定法律关系。笔者以为这种干预是不妥的，法官在这个过程中仅享释明权。而这种释明权是当事人在诉讼中所具有的一种权利，是法官应尽的一种义务，而不是法官的权利。在权利人选择不当的情况下，有权要求法官对情况进行释明。如果当事人没有要求的，法官也应当主动做出释明。
（二）“买卖合同质量纠纷”中，合同相对性原理的适用
在本案审理过程中，杭州某程工程机械有限公司引用合同相对性原理进行抗辩，认为违约之诉的基础是合同，因违约引起的赔偿责任应该由合同的相对方承担。而该公司与原告之间不存在任何的书面合同，不需要承担因合同关系产生的违约赔偿责任。而湖州金某地机械有限公司则认为合同的相对性原理的适用应该以事实的合同关系为标准。该公司与原告之间不存在事实的合同关系，因此不存在违约责任。
事实上，湖州金某地机械有限公司与杭州某程工程机械有限公司之间构成的是一个间接代理关系，属于间接代理关系中的隐名代理。湖州金某地机械有限公司在湖州举办展示会时，杭州某程工程机械有限公司派人到现场参加，对于湖州金某地机械有限公司向原告销售涉案挖掘机的行为，杭州某程工程机械有限公司是知道并认可的，在其后销售挖掘机的过程中，杭州某程工程机械有限公司一直参与，并最终收取了全部货款，两家公司的行为完全符合间接代理的构成要件。
根据我国《合同法》第 403 条第 1 款规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”该款规定了委托人的介入权行使。第 2 款规定：“受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。” 该款条文规定了第三人的选择权行使。第 3 款规定：“委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。”该款条文规定了委托人在行使介入权和第三人行使选择权后相互间所产生的抗辩权的行使。
据条文来看，委任人行使介入权必须具备以下要素：1.受托人在委托人授权之下，用自己的名义和第三人订立合同。2.订立合同时，第三人并不知晓这其中有委托关系的存在。3.系因第三人的原因导致受托人对委托人不履行义务。4.受托人履行义务向第三人披露了委托人。第三人选择权的行使必须具备以下要素：1.受托人在委托人授权之下，用自己的名义和第三人订立合同。2.订立合同时，第三人并不知晓这其中有委托关系的存在。3.是因委托人的原因导致受托人不履行义务。4.受托人履行义务向第三人披露了委托人。《合同法》规定委托人在行使介入权时，委托人可直接向第三人行使合同规定的受托人所享有的权利，这是从保护委托人合法利益出发，为其提供了救济途径。同时，依据权利义务相一致原则，为平衡委托人所享有的介入权，合同法亦赋予了第三人的救济途径，在系委托人原因导致违约情形发生时，第三人可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。
所以作为代理人的湖州金某地机械有限公司有义务向原告披露挖掘机真正的销售商杭州某程工程机械有限公司，只有在湖州金某地机械有限公司履行了该义务的前提下，当原告选择了杭州某程工程机械有限公司作为被告的时候该公司才能获得免除赔偿责任权利。而事实情况是湖州金某地机械有限公司并没有尽披露义务。
在本案提起诉讼的时候，由于原告对于挖掘机销售过程中相关情况了解有限，协议、发票等相关证据材料又十分混乱，对于该挖掘机销售主体的确定十分困难。其中，挖掘机买卖协议是由原告和湖州金某地机械有限公司签订的，而挖掘机货款的发票却是由衢州市某星工程机械有限公司向原告出具的，没有一套完整的证据能够清晰的证明其中一个或者几个公司为该挖掘机的销售主体，这也就是为什么在整个诉讼过程中，没有一个被告承认是涉案挖掘机的销售主体的原因。因此，在起诉之时，原告只能将唯一知道的、与其签订了挖掘机买卖协议的湖州金某地机械有限公司以销售主体的身份告上法庭。
在诉讼过程中，湖州金某地机械有限公司为了推托责任，逃避追究，才逐步对销售过程涉及的其它两家公司进行了披露，同时通过四审法院的不断调查，整个挖掘机的销售过程和销售主体才逐渐清晰明朗。正是因为湖州金某地机械有限公司的刻意隐瞒销售渠道和销售分工事实，致使原告在诉讼过程中不得不多次变更被告，给本案的审理带来极大的难度，法院最终判决湖州金某地机械有限公司与杭州某程工程机械有限公司两家单位，共同承担销售主体的赔偿责任，而并不局限于所谓合同相对性的一家单位来承担民事赔偿责任，正是基于对《合同法》的正确理解和合理适用，也是办案律师坚持近4年时间一直希望追求的目标和结果。
参考文献：
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