摘 要 我国刑法一直坚持对幼女性侵行为给予严厉打击，2013年10月出台的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》加强了对幼女性方面的保护，其中的第19条确定行为人对12岁以下幼女性侵的主观认识由“知道”推定为“应当知道”。这一做法在加大对幼女保护的同时仍贯彻着主客观相统一的原则，兼顾了惩治犯罪和保障权利的两个方面，体现了保护被害人和保障被告人权利的统一，适应现代刑法的发展趋势。
关键词 奸淫幼女 严格责任 明知
作者简介：陈惠扬，暨南大学，硕士，研究方向：刑法学。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）03-264-02
奸淫幼女行为作为一种严重侵害幼女身心健康的性犯罪，各国都对其有着明确的规定并配置了严厉的刑罚，我国也不例外。针对奸淫幼女的犯罪我国《刑法》第236条、最高院发布的《批复》以及两高联合公安部和司法部发布的《意见》都给予了明文规定及严厉打击。对于奸淫幼女行为的处罚是否应适用严格责任，行为人对被侵害幼女的年龄是否应达到“明知”的程度？都是本文将要探讨的问题之所在。
一、各国对奸淫幼女行为处罚的规定
对于奸淫幼女的行为，世界各国均采取严厉打击的态度，但具体如何规定处置，则分为几种不同的类型。从对幼女年龄是否应明知这一点来划分，大致可分为两种情况：
第一是“严格责任型”，其又可细分为绝对严格责任与相对严格责任。美国性犯罪通则规定“在任何情况下，当某一行为是否犯罪取决于被害人的年龄是否未满10岁时，不知被害人年龄或有理由相信被害人已超过10岁，均不得作为无罪依据。”这种不论行为人的认识水平和心理状态，只看客观上是否违背法律的规定便是绝对严格责任。而大陆法系国家中也有个别国家对本罪采用了近似绝对严格责任的规定，如《意大利刑法典》第609条-6明确规定，在针对不满14周岁未成年人实施性行为的情况下，“犯罪人不得以不知晓被害人的年龄作为开脱罪责的理由。”采用相对严格责任的典型国家是加拿大，《加拿大刑事法典》第150-1条规定，被告相信被诉犯罪时控诉人已满14岁并不能成为对犯强奸，奸淫及猥亵幼女犯罪的辩护，除非被告采取了一切合理步骤确定控诉人的年龄。相对于绝对严格责任而言，相对严格责任在一定程度上对行为人的主观心理状态有所考虑，即在其可能的认识范围内无法认识到女方未满14岁的，则行为人可以免除罪责。
第二种类型是“过错型”，即奸淫幼女犯罪的成立要求以被告人对幼女年龄已知或应知为必要。过错型又分为两种情形，其一为“明知”型。法律明文规定行为人对幼女的年龄应明知或应知，如1996年《俄罗斯联邦刑法典》第134条规定：“年满18周岁的人与明知未满16岁的人实施性交，同性性交的，处3年以下的限制自由或处4年以下的剥夺自由。”这种对对象年龄明知的限制决定了该罪的主观罪过只能是直接故意。第二种情形是故意加过失型。如瑞士1996年修订刑法典第187条第4款规定：“行为人误认为儿童已满16周岁，如果行为人慎重行事是能够避免此等错误的，处监禁刑。”这也就是说，行为人在间接故意或过失的情况下没能确定对方年龄的，也构成该罪。
二、对奸淫幼女行为的处罚是否应采严格责任
严格责任这一在民法中被广为应用的概念，在英美法系国家的刑法中也大量存在。近年来我国不少学者也对这一概念及相关领域做出了大量研究，极力论证其合理性，也建议我国刑法对其进行引进。
（一） 严格责任的含义
刑法上的严格责任（strict liability），又称为绝对责任，是指在某些犯罪中，行为人的行为“只要具备了犯罪行为方面的某些特定要素，那么，被告人对事实的无知或认识的错误，就不能成为辩护的理由①”，就会被追究刑事责任。严格责任具有如下特点：首先，严格责任既包括实体也包括程序意义上的严格责任；其次，对严格责任的考察，不需要考虑被告主观上的过错，只要证明被告实施了法律所禁止的行为或产生了某种后果即可；最后，对事实或者法律的无知或错误认识，不能构成被告为自己辩护的原因。
（二） 英美法系国家适用严格责任的背景
严格责任主要存在于英美刑法中，集中体现在公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪。所谓公共福利方面的犯罪是指违反公共福利法规，给社会带来高度危险的行为，例如超速驾驶，出卖酒给未成年人等。证明这类行为的实施主体在主观上存在过错的难度比较大，可能造成司法资源的过多消耗与浪费，从刑事诉讼的效率性方面来看，适用严格责任能更好地兼顾公正与效率。道德方面的犯罪是指，违反社会有关性或其他道德准则的犯罪，如与未成年人少女发生性关系，引诱未成年少女脱离其监护人的看管等。对其实施严格责任是因为，这类行为侵犯的是立法者予以重点保护的法意，故立法者认为，只要行为人实施了相关行为，对被害人造成了伤害，即使行为人主观上存在认识不足或认识错误，其也应当为自己的行为承担责任。
英美刑法中出现较多严格责任原则的原因，首先与他们的制度密切相关。在英美等国，刑罚的制裁手段以自由刑为中心转向大规模的适用财产刑，造成犯罪的外延急速膨胀②。其次，从理论基础方面而言，功利主义是形成严格责任的主要成因。早在19世纪初，趋乐避苦，趋利避害这种功利主义的观念就已经被英国刑法学者边沁引入刑法领域，并对西方社会及现代刑法思想产生了深远的影响，为了实现最大多数人的幸福，就必然会牺牲小部分人的利益，但这种牺牲，在功利主义的角度看来是理所应当的。这种强调社会大多数利益的观点有一定实用性，但与此同时也潜伏着巨大的危险，对社会秩序的追求使功利主义者为此可以轻易放弃小部分群体的利益，从而为了大多数人的最大利益不惜对无辜者施加刑罚。这种观念直接促使了英美法系刑法中绝对严格责任制度的出现。
（三） 我国刑法中奸淫幼女犯罪不宜适用严格责任
与英美法系国家相比，我国法律的立法体系与背景都与之有巨大区别，具体到奸淫幼女这一罪名，有些学者认为采用严格责任制可以最大程度上起到对违法行为的震慑与约束作用，以此达到对这种犯罪更强的一般预防功能。但笔者认为此举非但并无必要，而且还可能造成利大于弊的局面。
首先，我国刑法严格贯彻主客观相统一原则，对于任何一种犯罪，不论是重罪亦或是轻罪，在行为人根本没有认识或者不可能认识到其行为是犯罪行为时而使其受到刑法的追诉，这样的立法显然是不公平合理的。
其次，从严格责任的特征来看，其适用具有补充性。也就是说只有从社会政策角度看确实有适用的不可避免性时，才将其作为一种选择，而这种情况在奸淫幼女罪中并不存在③。严格责任在英美刑法中主要体现在公共福利方面的犯罪和道德方面的犯罪，之所以在这些犯罪中适用严格责任主要是从其取证难，认证过程复杂角度出发，为了节省司法资源，提高司法效率而采取这一政策。对奸淫幼女犯罪这种性质的犯罪行为来说，普通证明原则在保证有罪必罚这一刑罚目标上能起到充分的效果，不存在有些学者所担忧的放纵犯罪的弊端。相反，这种普通程序在同样能达到追究犯罪目的的前提上，还在更大程度上保证了无辜者不受罚，因此对奸淫幼女犯罪来说，运用普通证明程序远比适用严格责任更为合理。
再次，结合我国奸淫幼女犯罪的发案状况来看。据相关数据显示，在统计分析的340个案件中，未成年人实施的性侵害案件有42起，占案件总数的12.4%。即在施暴者中，有相当一部分是未成年人，在这42起案件中，有多起是由于双方存在恋爱关系而造成的。从坚持双向保护的原则出发，是不应适用严格责任的。另外，从对幼女年龄的认识来看，由于现代社会许多女生在装扮还有身体发育上的早熟，令到对其年龄的判断可能与真实情况偏差较大，加之网络社交的广泛普及，更加使得人们对于真实年龄难以判断。所以，在刑事案件的判决中武断地适用严格责任制度是不合时宜的，也不符合我国刑事法律的基本原则。
三、对奸淫幼女犯罪“明知”问题的分析
2003年最高院发布的《批复》明确指出奸淫幼女的行为人对幼女的年龄应该达到“明知”的程度，这一批复曾因为对“明知”这一条件的规定，在理论界引起了轩然大波。2013年两高联合司法部、公安部发布《意见》的第19条第二款明文指出“对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应认定行为人‘明知对方是幼女。”这是一种不允许有例外的绝对推定，带有一定的严格责任色彩。
此次《意见》中明文规定，对12岁以下幼女进行性侵害，就认为行为人对被害幼女的年龄是已知的。这一看似严格责任的规定实则还是对“明知”要件的进一步明确，为什么在防护未成年人受性侵害的呼声愈演愈烈的今天仍要严格实行行为人对被害人年龄应明知这一原则呢？原因如下：
首先，主客观相统一是我国刑法的基本原则。我国刑法中的犯罪构成包括决定行为人的行为构成犯罪的一切要件，包括主观要件与客观要件。具体说来，当行为人确实不知也无法知晓女方是已满12周岁不满14周岁幼女的情况下而与之发生性关系的，不认为是犯罪。所以，在行为人对幼女真实年龄无法正确认识时，显然不足以说明行为人对自己实施的行为具有犯罪性质的认识。”
其次，我国《刑法》总则第14条规定的“明知”，对分则都应适用。我国《刑法》规定的大部分犯罪均为故意犯罪，故意由两个因素构成：认识因素和意志因素。这两个因素必须是现实的、确定的。故在奸淫幼女的犯罪行为中，行为人不明知被害人的实际年龄而构成强奸罪的情形是不存在的，这不符合故意犯罪的构成要素。而一种观点认为，本罪的成立不要求行为人认识到对方是不满14周岁的幼女，主要理由是刑法分则条文并没有要求行为人“明知是幼女”。但这一观点没有正确认识和处理刑法分则中的“明知”与总则中的“明知”的关系，违反了责任主义原则。分则关于“明知”的规定，大多属于注意规定，即使分则没有“明知”的规定，也应根据总则关于故意的规定，确定必须明知的事实④。
这次的《意见》在严惩奸淫幼女犯罪的这一前提下充分坚持了主客观相统一的原则，通过对12周岁以下幼女的绝对保护加大了对性侵未成年人犯罪行为的惩罚力度，同时坚定在认识因素与意志因素相统一的情况下对行为人进行惩罚。兼顾了惩治犯罪和保障权利的两个方面，体现了保护被害人和保障被告人权利的统一，适应现代刑法的发展趋势。
四、结语
未成年人是祖国的花朵，是未来的希望，同时未成年人尤其是未成年少女又因其对性知识的缺乏，自我保护意识的薄弱而需要得到法律与社会的格外保护。此次四机关联合出台的《意见》规定了对12岁以下幼女的绝对保护，加强了对奸淫幼女犯罪的惩罚力度，于此同时继续坚持对于12到14周岁的幼女性侵的前提要达到行为人对幼女年龄“明知”的程度。这样就将对幼女的保护和主客观相统一原则进行了最好的协调，在保护幼女性权利的同时也一定程度上维护了行为人的利益，最大限度地减少冤假错案的发生，对社会法制进步无疑具有重大意义。
注释：
①[英]鲁伯特·科罗斯，等著.赵秉志，等译.英国刑法导论.中国人民大学出版社.1992.68.
②王作富.奸淫幼女犯罪的认定与主客观相统一原则.主客观相统一：刑法现代化的坐标.出版信息不详.
③赵秉志、黄俊平.对严格责任制度的考察——兼评最高人民法院[2003]4号司法解释.刑事法律科学文库.出版信息不详.
④张明楷.刑法分则的解释原理（下）（第2版）.中国人民大学出版社.2011.628.
