肖波+肖之云
摘 要 现阶段理论界对于检察机关提起的行政公益诉讼是否适用调解仍然有很大的争议，反对调解的观点认为检察机关代表的是社会公共利益，其无权擅自处分权利。支持调解的观点认为在不损害社会公共利益的前提下，检察机关提起的行政公益诉讼可以适用调解。本文尝试从调解的目标价值、效率价值、平等价值、自由价值等方面来阐明在检察机关提起行政公益诉讼中适用调解的合理性，进而从调解适用范围 、调解的启动及审级的适用、调解的效力等方面就检察机关提起行政公益诉讼中的调解制度的构建提出具体的建议。
关键词 检察机关 行政公益诉讼 调解
作者简介：肖波，湖北省黄梅县人民检察院党组书记、检察长；肖之云，湖北省黄梅县人民检察院助理检察员。
中图分类号：D926.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.299
目前，检察机关提起公益诉讼制度试点工作在各地检察机关有序进行。在各地总结经验的同时，一些现实中的问题也在凸显。其中有关检察机关提起行政公益诉讼中的能否适应调解就是一个在理论和实务上都比较模糊的问题。而建立检察机关提起行政公益诉讼调解制度又是有其积极意义的，因为在将来全面构建起检察机关提起行政公益诉讼制度以后，必定有大量的行政公益诉讼案件走上法庭，而诉讼毕竟有着不菲的诉讼成本，况且国家的司法资源也很有限，在行政公益诉讼中完全没有必要将诉讼完全进行到底，使检察机关和其所代表的公共利益面临的巨大的不可预测的诉讼成本和判决结果的不确定性，此时调解也是一个很好的选择。
一、争议：检察机关提起公益诉讼是否适用调解
反对在行政公益诉讼中适用调解的观点认为，不管是在平常生活还是在民事诉讼中，利益双方为了达成调解协议，一般都会放弃一部分实体权利，而检察机关是代表社会公共利益提起行政公益诉讼的，其无权擅自放弃、处分权利，缺乏作为调解合意的条件和基础。支持在行政公益诉讼中适用调解的观点认为：在不损害社会公共利益的前提下，检察机关提起的行政公益诉讼仍然可以适用调解。这是因为作为法律意义上的调解制度适用的一个前提就是不得损害社会公共利益，因此不管公益诉讼还是私益诉讼在调解时都应不会有损公益；同时，同时行政公益诉讼的目的使受到侵害的公共利益及时得到有效填补，及时恢复正常情况。而调解在时效性和经济性上远非诉讼判决可比。持该观点的还有以下理由：首先，调解制度是我国民事诉讼法的一项重要制度，也是我国民事诉讼的一项优良传统，公益诉讼本质上是一种侵权诉讼，现行《民事诉讼法》并未对侵权诉讼作例外的规定。①其次，现行《民事诉讼法》第208条已经对调解损害国家利益、社会利益的情况设定了救济制度，上级检察院可以抗诉。再次，公益诉讼的特殊性决定了可以适用调解。公益诉讼涉及的范围广、专业问题复杂、持续时间长、相关费用高，诉讼的目的在于保护社会公共利益，尽快解决实质问题，使受到的损害减到最小或尽快恢复，而由于公益诉讼的前述特性，诉讼中涉及的问题可能在事实和法律适用上都难以准确做出判定，允许进行调解，有利于矛盾的及时解决。社会公共利益也存在轻重缓急，允许调解也符合经济原则，只不过行政公益诉讼调解的透明度要求更高。最后，从法院的角度出发，人民法院在审理检察机关提起的行政公益诉讼案件时往往可能面临较大的社会压力，允许调解在一定程度上有利于减轻法院的压力，也有利于顺利推进行政公益诉讼在立案、审理、执行等各方面的工作。
二、价值：检察机关提起行政公益诉讼中调解的合理性
（一）目标价值：实现相对正义
正义，是人类应然存在的真正标准与最高原则，也是人类追求的终极价值。但是从现实社会生活来看但，绝对的正义是不可能实现的。不能仅仅从从哲学、道德、伦理等方面对一些现实社会制度进行“对或错”、“好或不好”、“合理或不合理”的评价，而应该更多地从对社会资源配置是否是有效率来评价一项制度。于社会公共利益来说社会资源的整体配置的有效率性同样是相对正义的，而通过行政公益诉讼中的调解恰恰可以达到让社会资源的整体配置更有效率。目前，鉴于我国法律制度不够健全，依法治国的法制环境还在建设之中，司法资源仍然不能满足社会需要，因此迫切要求一种既能够注重实际条件实现相对正义又能够满足社会心理因素维护公共利益的制度出现。在这种现实社会条件下，调解在行政公益诉讼中是非常有必要的。
（二）效率价值：让公正不再姗姗来迟
行政公益诉讼调解的合意性显而易见，其合理性也表现在其科学地设置了诉讼程序，科学地配置了司法资源，而其效率价值则体现了公益诉讼调解的经济合理性，也是其价值的集中体现。②在检察机关提起的行政公益诉讼中实用调解制度将会缩短整个行政公益诉讼的诉讼周期，节省诉讼成本；同时，由于不需要将整个诉讼程序进行到底极大地简化诉讼程序，从而使国家有限的司法资源得到合理配置。
（三）平等价值： 公益的协调
平等被近代的思想家视为争议社会存在的前提和基础。19世纪法国著名思想家皮埃尔·勒鲁就曾经说过“什么都不能战胜人类对争议的清高，这种情感并非其他，就是人类对平等的信仰。”
在检察机关提起的行政公益诉讼中，诉讼双方不可能处于一种平等的地位上，检察机关作为原告因其本身所拥有的检察权使其在一定程度上比作为被告方的行政机关拥有了一种天然上的优势地位，而且虽然被告的行政机关有违法行为损害公益，但是从本质上讲，行政机关也代表了国家公共利益，这是就存在着公益与公益的冲突。在检察机关提起的行政公益诉讼中建立调解制度就是要通过法院谋求双方的合作，双方的平等意志得到平等对待，从而达到公益与公益的协调。在调解时要考虑到双方的利益，在检察机关所代表的国家公共利益要求得到满足之时，作为被告方的行政机关或社会团体的目标也可以得到一定的实现。因此，在检察机关提起的行政公益诉讼中建立调解制度事实上促进了平等价值的实现。
（四）自由价值：保障诉讼自由
从哲学意义上说，自由是对事物客观必然性的理性认识和自觉运用。③人们不仅可以认识客观规律，还能自觉按照客观规律办事，并在尊重客观规律的基础上利用客观规律为人类服务。作为法的价值之上的自由是指“权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的一种权利界限”。④法律正是通过确认保障人的这种行为能力从而使权利主体与权利客体之间能够达到一种和谐自然的状态。
但就我国目前主要解决行政公益纠纷的行政公益诉讼来说，如果不能建立起调解制度，那么检察机关一旦提起行政公益诉讼就丧失了其他解决公益问题的选择自由，必须等待漫长的法院判决过程，没有权利随时转变方式或停止司法程序的运行而寻求其他高效便捷的救济公益损害的方式。而且现实生活中公益纠纷产生的原因多种多样，受害方的诉求各不相同，受害方的意愿通过法院严格程序所带来的处理结果未必能够得到满足。此时，通过调解既能保障检察机关的诉讼自由，又能及时处理公益纠纷，使受损的公益及时得以救济。
三、构想：检察机关提起行政公益诉讼中的调解制度的构建
（一）检察机关提起行政公益诉讼中的调解制度建立应该注意的问题
检察机关提起公益诉讼是为了维护公共利益，那么调解的目的也应该是以比较小的成本有效地维护公益。因此，在调解中要特别注意正确处理好公民权利、公共利益保护，还应该督促行政机关积极依法行政。调解在解决争议的同时实现对行政行为的有效监督，必须坚持对行政行为及调解协议进行程序上和实体上的审查，不能一调了事，从而把公益诉讼当成讨价还价的场所。⑤程序审查主要是审查行政行为是否符合法定程序。实体审查则主要针对调解协议，及对调解协议的合法性进行审查。具体包括调解协议是否是在调解双方的合意下进行的，双方意思表示是否真实，特别要注意检察机关对于调解是否有真实意思表示。此外，调解协议不能超越双方有权处分的权限范围，作为被告的行政机关对被诉的行政行为有处分权，作为“公益原告”的检察机的在调解时所作的处分不能损害国家利益、社会利益以及他人的合法权益。
（二）检察机关提起行政公益诉讼中的调解适用范围
虽然主张在检察机关提起公益诉讼中应当引入调解制度，但是应该充分地认识到检察机关提起的公益诉讼与民事诉讼有着很大的区别。因此不能像民事诉讼那样调解可以广泛适用，在案件类型上应该有所限制，不是所有类型的检察机关提起公益诉讼案件都适合调解。其中，最重要的是超越行政职权而被提起行政公益的案件不应适用调解。具体而言包括超越事务管辖权与地域管辖权、超越法定的级别管辖权和超越授权范围与委托权限范围三种情况。这几种案件因为被诉的行政机关所实施的行政行为不属于自己的权限范围，该行政机关对不属于自己的职权没有处分的权利。对于超越自己职权做出的具体行政行为而引发的行政公益诉讼的案件因行政机关没有处分权而无法进行调解，因而只能由人民法院进行判决。
（三）检察机关提起行政公益诉讼中调解的启动及审级的适用
在启动程序上，应该分两种情况：一是法院依职权启动，主要对限制人身自由以外的行政机关自由裁量权案件和案件事实模糊难以判决结案的案件，法院可以依职权主动启动调解程序；二是依申请启动，除去依职权启动的其他案件只能由检察机关提出调解申请后，由法院进行调解。
检察机关提起公益诉讼中调解制度的建立，应该充分考虑到公益诉讼的特点，不能全然的学习民事诉讼的方法制度，也不能忽视其经验教训。公益诉讼区别于民事诉讼最主要的特点在于诉讼产生在不平等的双方之间，考虑到中国特色社会主义政权组织形式，检察机关提起公益诉讼中调解制度的适用不是任何审级都适用的，在一审程序中可以适用，二审和审判监督程序不宜适用。一审中，调解在遵循自愿、合理、公正的前提下采用是有积极意义的。既有利于受害方权利得到尽快的实现，也有利于矛盾的化解，维护社会的和谐稳定。但是到了二审和再审程序中就不能再适用了。因为在上诉和再审中，当事双方一定是想得到法院的公正审理，其目的不再仅仅是解决纠纷，而是想从法律上得到一个谁是谁非的判断。民事诉讼注重纠纷的解决，司法务实中重调解轻审判的现象时有发生，在行政公益诉讼中，不能给检察机关造成调解压力，应充分保证检察机关选择的权利，避免诉讼权利受到侵害。
（四） 检察机关提起行政公益诉讼中调解的效力
当前各级法院协调处理公益诉讼案件的大多以公益原告自愿撤诉的方式结束，这是法律实践过程中受制于现行立法规定的无奈之举，但如果要建立公益诉讼调解，这种做法不合适。撤诉，是原告当事人出于自愿，放弃诉求，而之后双方的“私下协议”效力如何，有待研究。公益诉讼能以“协调”的方式结案，并非公益原告完全放弃了诉求，而是双方都需要作出让步，这就需要在撤诉的同时，行政机关改变自己的具体行政行为，自然而然就会出现，一方面是原告撤诉，另一方面是原告与行政机关达成私下协议，行政机关改变决定。
如果能够逐步建立公益诉讼调解制度，就应该像民事调解那样，以行政公益诉讼调解书的形式完成调解，赋予调解协议强制执行力是建立调解制度势在必行的。这样，有利于行政公益诉讼调解工作的规范化执行，也避免了公益原告撤诉后，行政机关反悔不予执行原告达成协议的结果。
注释：
①尚丽丽.对我国民事诉讼调解制度的反思与重构.http：//cdfy.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1219973.shtml.2014-02-26.
②王海明.公益诉讼中调解制度的经济合理性.太原城市职业技术学院学报.2008（10）.
③④于晓辉.行政调解价值分析.法制与社会.2008（22）.
⑤罗礼平.行政诉讼调解制度论纲.当代法学.2011（1）.
