涂小雨+熊欣叶
摘 要 意思自治原则作为涉外合同领域法律适用的基本原则，能有效的遏制以及解决交易中出现的一些纠纷，在国际私法领域发挥着越来越重要的作用。本文分析意思自治原则在我国涉外合同领域适用的现状以及存在的不足，比较研究了中外意思自治原则适用的情况，并提出完善意思自治原则在我国涉外合同领域适用的建议，以期促进意思自治原则在我国涉外合同领域得到更好的适用。
关键词 意思自治原则 涉外合同领域 法律适用
作者简介：涂小雨，湖南农业大学公共管理与法学学院讲师；熊欣叶，中南大学民商法专业硕士研究生。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.422
意思自治原则在我国涉外合同领域适用的渊源主要来源于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称《法律适用法》）以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》（以下简称《<法律适用法>司法解释》）。其中，《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”《<法律适用法>司法解释》则在其第6条，第7条和第8条进行了进一步解释。这就构成了意思自治原则在我国涉外合同领域适用的全部框架。总体而言，涉外合同领域的意思自治适用如下：第一，承认当事人以明示的方式（包括书面与口头方式）选择法律；第二，当事人自涉外合同订立时起至一审法庭辩论终结前都可以选择或变更所适用的法律；第三，允许当事人选择与合同内容无实际联系的法律；第四，若当事人所选择的法律有损我国的公共利益，则排除适用当事人所选择的法律。
一、意思自治原则在我国涉外合同领域适用中存在的缺陷
任何原则在适用的过程中总会存在一定的缺陷，意思自治原则的适用也不例外。我们将从五个方面探讨意思自治原则在我国涉外合同领域适用中存在的缺陷。
（一）没有规范默示选择法律的方式
我国认可当事人以明示的方式选择法律，但没有明确承认当事人默示选择法律方式的效力。《<法律适用法>司法解释》第8条第2款仅仅规定了一种选择法律的情形。默示选择法律也是当事人表达真实意愿的一种方式，实践中也存在着当事人之间以默示的方式选择法律。尽管承认默示方式选择法律在一定程度上会增加司法实践的负担，但因此仅承认一种默示选择法律的方式是不合理的，在司法实践中存在法律适用的盲区。法律不能跟涉外合同领域的发展很好地接轨，不利于冲突规范作用的发挥，有损法律在涉外合同领域的权威。
（二）没有明确规范当事人选择法律的时间
规范当事人选择法律的时间对于意思自治原则的合理适用具有重要的意义，但我国《法律适用法》并无明确的规定。尽管《<法律适用法>司法解释》第8条第1 款作出了一定补充，但没有对选择或变更选择的法律做出限制，当事人之间可能存在随意变更所适用的法律或是在一审法庭辩论终结前随时协议选择所适用的法律的情形，使案件的审判复杂化，浪费司法成本，降低案件的审判效率。
（三）没有明确规范当事人选择法律的数量
我国法律没有具体规定在同一个合同中当事人能够选择的法律的数量，这会导致各地区司法实践的不同：某些地区可能会认可当事人针对合同中存在的几种不同的情形分别选择适用不同国家的法律，而另一些地区则可能只承认在同一个合同中当事人只能合意选择适用某一国家或地区的法律。这加大了法官的自由裁量权，增加了司法裁判的难度，也对法官的理论基础与职业素养提出了更多的要求。
（四）对意思自治原则适用范围的限制较大
《<法律适用法>司法解释》第6条规定：“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。” 该解释在很大程度上限制了意思自治原则的适用。在对外贸易不断扩大、涉外合同种类日益丰富的今天，《法律适用法》是无法穷尽所有意思自治适用的情形的。第6条规定容易使涉外合同法律的适用与实际生活脱轨，更重要的是，该解释所表达的“法无规定不可违”的实质有违私法领域“法无规定皆可为”的原则。
（五）对于所选择的法律是否需与合同内容有实际联系的态度模糊
在涉外合同当事人所选择的法律是否必须得与合同内容有实际联系这一问题上，《<法律适用法>司法解释》的规定较为模糊。由解释第7条可推知：我国允许当事人选择与涉外合同内容无实际联系的法律。但在实际生活中，由于缺乏明确的规定，当事人之间对于选择的法律是否必须与涉外合同内容有关没有清晰的概念，可能有当事人为了保险起见选择了与涉外合同内容有实际联系但不能方便解决争议的法律，也可能有当事人由于对法律不了解而随意选择与解决合同争议无关的法律。这不利于法律适用的明确性和可预期性，也不能很好保护当事人的合法利益。
二、外国意思自治原则的适用及对我国的借鉴
意思自治作为国际私法上的一项原则得到了国际社会的广泛认可和普遍适用。我们接下来将讨论意思自治原则在其他国家涉外合同领域的适用以及对我国的借鉴。
（一）意思自治原则在外国涉外合同领域的适用
1.意思自治原则在英国的适用：
作为第一个在司法实践中适用意思自治原则的国家，英国将当事人的意志放在了涉外合同中非常重要的地位。英国认为意思自治原则应理解为当事人自愿让自己受某地法律的管辖，强调应考虑当事人希望订立的合同受哪一地方法律的管辖。值得一提的是，英国对当事人所选择的法律是否需要与合同有地域联系的态度并不一致，有的案件要求选择有地域联系的法律，但有的案件最终却认可了当事人选择的与合同无地域联系的法律。
2.意思自治原则在法国的适用：
意思自治原则在法国的适用始于1910年美国贸易公司诉魁北克轮船有限责任公司一案，法国高级法院判决指出应适用当事人选择的法律来管辖合同的形式、合同的条件以及合同的效力。在之后的一系列判决中，法国法院都采用了意思自治原则。法国法院对于当事人意思自治的限制非常小，但如果当事人之间进行法律选择时是恶意的、存在法律欺诈时，法院便不会认可当事人之间所选择的法律。
3.意思自治原则在美国的适用：
美国在最初的司法实践中确定合同准据法的一般原则是适用合同缔结地法律。《第一次冲突法重述》倾向于反对意思自治。但尊重当事人的意思自治对于案件审理具有很现实的意义，当事人选择法律可以给法官提供更合适的法律，为诉讼带来便利。因此法院应尊重当事人的意思自治。 因此，《第二次冲突法重述》则不仅确立了意思自治原则，而且放松了对意思自治的限制，规定当事人可以选择与合同无实质联系的法律，除非所选择法律条款是通过不公平手段获得或者所使用的语言是另一方当事人所不知道的。
（二）外国意思自治原则的适用对我国的借鉴
一般而言，在外国司法实践中，意思自治原则的适用广泛运用了一般法理。法官习惯于借助一般法理来确认当事人适用意思自治原则的效力。在我国则不然，我国司法实践倾向于限制法官的自由裁量，防止任意裁判的出现。基于我国国情，我们需要给法官和当事人更为明确的指导，制定意思自治原则适用的具体规定是必须的。
另外，外国意思自治原则的适用也存在一定限制，但限制程度有所差别，有的限制必须严格遵守，有的则不一定非得遵循。这不仅给予当事人更多选择余地，也充分考虑了公共利益，同样值得我国参照。
三、完善意思自治原则在我国涉外合同领域适用的建议
针对上文中提到的意思自治原则适用的缺陷，我们提出以下几点建议，希望能促进意思自治原则在我国涉外合同领域得到更合理的适用，进一步保护涉外合同当事人之间的合法权益。
（一）明确意思自治原则的优先效力
我国《法律适用法》仅规定了适用意思自治原则的方式，而非当事人选择适用法律的效力。在现实生活中，可能存在法官不尊重当事人所选择的法律的情形：有的法官为了迅速审理完案件或是基于自由裁量权适用自己认为应当适用的法律，而忽视当事人的合意，这无疑使意思自治原则形同虚设。因此我们认为，对于当事人符合法律规定合意选择合同所适用的法律，应当承认其优先性，不允许法官随意更改当事人所选择适用的法律，以充分尊重和保护当事人达成的适用法律的合意。
（二）完善当事人选择法律的方式
承认默示选择法律的方式是对当事人意思自治的认可与尊重，有利于实现法律的可预见性和确定性。否则，有的当事人可能因误解采用默示的方式选择了其所欲适用的法律，但法院最终却因为其所采取的方式不正确而不认可当事人之间选择适用的法律，这有损当事人的合意，不利于实现当事人之间对法律的可预见性。因此，可以完善对于当事人选择法律方式的规定，如以当事人订立合同时的行为、合同文本等有限度的承认默示选择法律的方式。
（三）明确当事人选择法律的时间
明确当事人选择法律的时间，将当事人选择法律的时间进一步放宽，充分尊重当事人选择适用的法律，是进一步完善意思自治在涉外合同领域适用的重要举措。当然，对当事人选择法律的时间也应做出相关的限制性规定，包括当事人必须为善意、不得损害第三人的合法利益、选择变更所适用的法律不得有碍案件的审理等，防止当事人随意变更适用的法律给案件审理带来不便或是以这种方式损害第三人的合法利益。
（四）规范当事人选择法律的数量
我们认为与涉外合同适用的“统一论”相比，“分割论”更有利于解决案件的争议点、更好的明晰当事人之间的权利义务关系，因此制定相关的法律明确当事人选择法律的数量是必要的。通过相关法律法规，承认当事人之间可以根据合同的具体情形选择适用不同的法律，同时也作出相应的限制性规定，在某些特殊领域当事人只能选择适用某一国家或地区的法律，以防止案件审理的复杂化。
（五）完善当事人选择法律的内容
我们认为应当采用排除法与不完全列举法相结合的方式作出相关规定，扩大当事人能够选择法律的范围。在不违反强制性法律规范以及公序良俗的一般情形下，合同当事人可以选择所欲适用的法律，充分尊重当事人的意思自治，保护当事人之间达成的适用法律的合意。另一方面，我国法律也应明确规定当事人所选择的法律是否必须与合同内容有实际联系。我们认为，在一般情形下可以不要求所选择的法律与合同内容有实际联系，但在合同涉及国家利益、公共利益等特殊情况下则应要求当事人所选择的法律与合同内容有实际联系。这样可以使当事人在订立合同时便知道自己选择法律的范围，以增强法律的可预见性，减少在之后诉讼中可能产生的争议，更便利案件的审理。
注释：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国涉外民事关系法律适用法>若干问题的解释（一）》，第6条.
侯鹏.意思自治原则在中国涉外合同领域的适用.长江大学学报（社科版）.2014，37（1）.50.
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