王强+董世华
摘 要 新修订的劳动法合同法对劳务派遣用工进行了更加严格的规范和限制，但目前的用工市场仍存在多种多样的劳务派遣用工形式，如何依据法律认定劳务派遣关系，如何进一步规范用工、降低违法成本，成为用工单位亟需解决的问题。本文将以此入手，从法理和实践两个维度浅析劳务派遣用工法律关系的认定及对应的风险提示。
关键词 劳务派遣 风险提示 法律关系 认定
作者简介：王强，大连天途有线电视网络股份有限公司；董世华，大连海事人民法院。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.10.424
劳务派遣作为一种新型用工方式，具有用工灵活、能有效控制人力成本和综合管理成本、降低用工风险的特点。但是，伴随此种用工方式兴起的，还有“逆向劳务派遣”、“假外包、真派遣”、“同工不同酬”等滥用劳务派遣的违法情形。2013年7月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法修正案》及2014年3月1日起施行的《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣进行了严格的限制，加大了劳务派遣单位和用工单位的法律责任，进一步规范、净化劳务派遣用工市场。面对复杂多变的劳务派遣市场，如何依据法律认定劳务派遣关系、规范用工、降低违法成本，成为亟需解决的问题。本文将以此入手，从法理和实践两个维度浅析劳务派遣法律关系的认定及风险防范，以期抛砖引玉。
一、劳务派遣的内涵
劳务派遣是指用工单位与劳务派遣单位签订书面的劳务派遣合同，由劳务派遣单位将劳动者派遣至用工单位从事用工单位安排的工作内容，并接受用工单位的指挥、监督的一种用工形式。
在劳务派遣法律关系中共存在三个法律主体，分别是劳务派遣单位、被派遣劳动者及用工单位。三个法律主体之间形成三个不同的法律关系，即用工单位与劳务派遣单位之间的劳务派遣合同关系，劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系以及用工单位与被派遣劳动者之间的用工关系。劳务派遣用工的显著特点是用工关系与劳动关系相分离，也就是被派遣劳动者与用工单位之间有用工关系但没有劳动关系，与劳务派遣单位之间有劳动关系但没有用工关系。劳务派遣用工的实质是劳务派遣单位对劳动力的储备和调配，即劳务派遣公司应当具备劳动力或劳动力信息的储备能力，并在用工单位提出用工需求时能在最短时间内为其招募到合适的劳动者；当用工单位不需要现有被派遣劳动者时，劳务派遣单位能在最短的时间内将被派遣劳动者安排到其他的用工单位，以此实现劳务派遣单位、被派遣劳动者和用工单位之间的多赢局面。
二、劳务派遣法律关系的认定
劳务派遣的内涵界定虽然清晰明确，但在用工实践中常伴有假借劳务派遣的名义却实为事实劳动关系以及用劳务外包形式掩盖劳务派遣用工等违法用工形式，本文做简单分析及认定：
（一）劳务派遣法律关系与事实劳动法律关系的认定
案例：甲系M公司员工，双方存在劳动合同关系，但一直未签订书面劳动合同。后因M公司进行管理体制改革，由M公司与N公司签订《劳务派遣合同》，约定由N公司向M公司派遣劳务人员等相关事宜。同时，M公司在未与甲解除劳动关系的情况下，由N公司与甲签订劳动合同并将甲派遣至M公司继续从事原岗位工作。后甲以M公司未向其支付加班费为由，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁，要求认定其与M公司存在劳动关系并确认派遣合同无效。仲裁委支持了甲的要求。
本案中，M公司与甲存在劳动关系在先，且在双方未解除劳动关系的情况下，M公司通过要求甲与N公司签订劳动合同的方式，将其自身转化为用工单位，将用工风险和责任转嫁给N公司。有学者称此种情形为“逆向劳务派遣” ，即虽已具备劳务派遣的形式要件，但并无劳务派遣的真实合意，不属于劳动合同法调整的劳务派遣范畴，应认定劳务派遣不成立，由M公司履行用人单位的法定职责。
认定某种法律关系是事实劳动关系或劳务派遣法律关系的关键在于：
1.用工单位与劳务派遣单位之间是否成立劳务派遣合同关系，另可重点关注派遣单位是否有派遣资质。参照《劳动合同法》第五十七条规定，因劳务派遣单位不具备法定资质而导致劳务派遣关系不成立的，劳动者与用工单位之间应认定存在事实劳动关系，由用工单位承担用人单位的应尽的义务及法定职责。
2.劳务派遣单位与被派遣劳动者之间是否成立劳动合同关系，另可重点关注劳动合同在劳务派遣合同存续期间是否持续有效，劳务派遣单位是否按照法律规定承担了用人单位应尽的义务及法定职责。劳务派遣单位作为实际的用人单位，应当与每一位被派遣劳动者签订合法有效的劳动合同且合同到期前应及时续签，及时足额发放劳动报酬、缴纳社会保险，进行劳动培训，提供劳动工具及劳动保护用品等。如果劳务派遣单位未能充分履行上述法定职责，导致被派遣劳动者起诉用人单位和用工单位的，如果劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同关系不成立，则用人单位与被派遣劳动者之间被认定为事实劳动关系的可能性较大。
3.用工单位与被派遣劳动者之间是否成立用工关系，另可重点关注劳务派遣人数及岗位是否符合法律规定，有无“逆向劳务派遣”等违法派遣情形。如果劳务派遣的实际用工人数及用工岗位不符合劳动合同法关于劳务派遣“三性”岗位及不超过用工总数10%的要求，则超出部分一般会考虑认定为与用工单位存在事实劳动关系。
在认定劳务派遣是否成立时，应结合劳动关系存续的过程、劳动者提供劳动的地点及岗位有无变化、劳动者与用人单位真实意思表示等内容，综合认定劳务派遣关系是否成立，若不成立则考虑认定用人单位与劳动者之间存在事实劳动关系，由实际用人单位（用工单位）承担作为用人单位的法定职责。
（二）劳务派遣法律关系与外包承揽（劳务外包）法律关系的认定
案例：甲公司与乙公司签订装卸作业承发包合同，约定乙公司将港区内装卸、倒运、清扫等装卸业务发包给甲公司，乙公司支付装卸作业费及当月发生装卸费总额10%的管理费，甲公司在乙公司支付装卸费后向劳务人员发放工资。甲公司经营范围为装卸、劳务服务。履行合同过程中，甲公司按照乙公司要求招募劳务人员并安排至乙公司，乙公司负责将甲公司安排的劳务人员组织成具体的装卸队伍，并对劳务人员的港口装卸作业进行组织管理。甲公司与乙公司之间系何种法律关系？
本案中，虽然甲公司与乙公司签订装卸作业承发包合同，甲公司承揽乙公司的部分装卸业务。但甲公司并没有与港口装卸作业有关的设施条件、管理人员和技术人员，甲公司也没有实施任何承揽装卸作业的法律行为。相反，甲公司在招收劳动者后，将劳动者派遣到乙公司从事装卸生产，并由乙公司承担用工单位对劳动者应承担的义务。因此，甲公司与乙公司之间应认定为劳务派遣法律关系。
认定某法律关系系劳务派遣法律关系或劳务外包法律关系的关键在于：
1.劳动者的管理主体。外包承揽法律关系中，发包方不对劳务人员进行直接管理，劳务人员的具体工作由劳务承包单位根据实际情况进行组织、安排；劳务派遣法律关系中，被派遣劳动者必须按照用工单位要求的工作内容、标准等进行工作。
2.费用结算标准。外包承揽法律关系中，一般按照合同约定的劳务单价根据劳务承包完成的工作量结算费用；劳务派遣法律关系中，一般按照派遣时间和费用标准根据派遣人数结算费用。
3.企业资质、实力。外包承揽法律关系中，劳务承包单位应具有从事某项业务的专业资质并具备实施相关专业工作需要的人员、技术、机械、设备等，并由劳务承包单位自行安排人员以自己的设备、技术，按照发包方的要求完成工作；劳务派遣法律关系中，劳务派遣单位一般机构简单、管理人员少、缺少专业的技术人员及机械设备，一般不具有从事某项业务的专业资质。
如果发包方对被派遣劳动者的工作进行直接管理和指导，并且被派遣劳动者在发包方提供的工作地点，使用发包方提供的劳动工具进行劳动，一般可认定“假外包、真派遣”，由发包方承担用人单位的法定职责。
三、对用工单位的几点风险提示
理论是为了更好的指导实践，通过对前文法律关系认定的分析与论述，结合劳务派遣市场用工现状，对用工单位选择派遣公司、规范用工、降低风险，提供如下建议：
（一）审慎选择劳务派遣公司
用工单位应依据《劳动合同法》第五十七条的规定选择具备劳务派遣专业资质、经济实力强、信誉好、管理规范的劳务派遣单位合作。用工单位可将劳务派遣单位与被派遣劳动者签订的劳动合同及社保缴纳证明等材料存档备查。
（二）签订完备的劳务派遣合同
关于劳务派遣合同的签订应重点明确以下内容：
1.劳务派遣单位应与被派遣劳动者签订合法有效的书面劳动合同。
2.劳务派遣单位应当足额、按时支付工资、缴纳被派遣劳动者的社会保险、公积金，并承担未依法缴纳的法定责任。
3.被派遣劳动者必须遵守用工单位的规章制度，不合格的劳动者及时退回并重新派遣，解除劳务派遣合同的条件和形式等。
4.劳务派遣单位的违约责任及解约条件等。
另外，用工单位应严格按照法律规定的“三性”岗位及10%的用工人数限制，履行劳务派遣适用岗位相关的内部审批或民主议定程序等。
综上，劳务派遣用工适应企业临时性、替代性、辅助性岗位对人才的需求，但用工单位应当严格依据法律规定选择劳务派遣岗位并核定人数，与优质的劳务派遣单位合作，并合法、合规、依约、诚信经营，协调好与劳务派遣单位、被派遣劳动者之间的法律关系，才能最大程度发挥劳务派遣用工形式的优点，实现真正的“多赢”。
注释：
王鹏.逆向劳务派遣应当无效.中国社会保障.2011（6）.
吕佐武.外包承揽还是劳务派遣——一起工伤案例引发的用工方式思考.运输经理世界.2012（6）.
参考文献：
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[2]张凤婷.企业劳务外包的若干问题.中国律师.2014（10）.
[3]王玉琪.论我国劳务派遣制度改革中的问题——劳务派遣暂行规定为视角.科研.2016，5（2）.
[4]李超.劳务派遣和业务外包中的法律风险与方法措施.经济管理（文摘版）.2016，16（4）.
