陆静 张雅琦
摘 要 当前，我国社会正处于乡土社会、城镇社会二元社会融合时期，市场经济高度发展，社会思想氛围逐渐开化，男女平等思想逐渐深入人心。与此同时，城镇化高速发展，打工潮出现，出现留守妇女、儿童等问题。新形势产生的变化带来了离婚诉讼过错责任的认定及承担面临着新的困境，主要表现在：离婚率逐年攀升，家庭暴力现象猛增、生育权冲突有所增强、同妻出现离婚诉求、离婚后的女性及其抚养子女的贫困化现象出现并增强、离婚损害赔偿制度具体实施存在缺陷等。本文认为探讨问题所在，对司法审判中如何确认当事人的离婚过错责任、确立离婚损害赔偿责任具有指导意义。
关键词 离婚诉讼 过错认定 过错承担
作者简介：陆静，宁夏司法警官职业学院，助教，研究方向：民法；张雅琦，广西南宁市武鸣区人民法院，书记员，研究方向：民事诉讼法。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.206
一、新形势下我国离婚诉讼当事人过错责任的认定及承担存在的问题
（一）法定过错责任范围已不能适应多变的社会现实
违背夫妻忠实义务的夫妻间侵权行为形式多样化，法律规定不能适应当事人诉求需要。对于违背夫妻忠实义务的离婚损害赔偿规定，《婚姻法》第46条规定为“有配偶者与他人同居”，2001年颁布的《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）》对该情形的定义为：指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。自该司法解释颁布实施过了十多年，夫妻间的侵权行为越来越多样化、复杂化，法律法规规定却依然如旧。例如：一个男人经常性地外出嫖宿，显然他违背了夫妻间的忠实义务，严重伤害了妻子的婚姻法益，属于有过错的违法行为。但是由于婚姻法及相关司法解释并未将此类行为归入离婚的过错情节，因此妻子不能根据丈夫的违法行为获得离婚损害赔偿。
“同妻”也是离婚案件中当事人过错责任确认及承担产生的新问题。“同妻”是指男同性恋的妻子。中国的男同性恋通常碍于沉重的传统思想氛围、考虑父母心情或想要繁衍后代而考虑不“出柜”（即公开性取向）转向选择不知情的女性结婚。根据2015年哈尔滨工业大学人文学院社会人类学研究团队关于“同妻群体生活适应问题研究”项目报告得知，目前中国国内“同妻”人数约1600万，在传统的家庭伦理束缚下，“同妻”在婚姻中承受着家庭暴力、少性甚至无性等巨大压力。 这显然也是违背《婚姻法》正义价值和基本精神的侵害行为。然而，“同妻”却在离婚诉讼当中遭遇“离婚难”和“赔偿难”的问题。立法领域空白、相关法学理论研究缺乏、当事人取证困难等都是“离婚难”的主要原因。而即使成功诉讼离婚，同妻一般也无法从丈夫那里获得离婚损害赔偿，因为她无法证明丈夫有“过错”。
（二）取证困难，过错认定难以实现
其一，夫妻间侵权的证据由于其发生的私密性而取证困难。在民事诉讼中，证据是司法裁判的重要依据。“谁主张谁举证”是民事证据的一般原则，以违反夫妻忠诚义务行为和“家庭暴力”为例，无过错方要证明对方有过错，就必须要拿出证据证明对方确有违反夫妻忠诚义务行为行为和家暴行为。但是夫妻生活的隐蔽性决定了夫妻间侵权的证据难以取得。在婚姻关系中的受害者，由于伤害发生地点的私密性、隐蔽性，公安司法机关无法有效判定其身体上的伤害是他人伤害还是自伤；受害者如果诉称被配偶打击伤害、受到极大的精神损伤，相关法律法规也未对此设立相关规定。
其二，夫妻间的侵权由于证据合法性的要求而取证困难。根据民事诉讼证据规则，民事证据来源必须合法。但在实际生活中，夫妻间的侵权行为证据很难通过合法渠道取得。特别是过错方在外与人非法同居、重婚，很难能突破个人隐私权的保护，因此为获取过错证据所进行的偷拍、偷摄等取证手段往往被认定为违法，至今仍没有有效办法帮助非过错方搜集夫妻间侵权证据。
其三，乡镇、农村中的留守妇女婚姻纠纷，取证困难。城市与乡镇、农村壁垒打破，农村涌向城市人口急剧增多，且流动性大。但是，城市房价居高不下，农民家庭无法举家迁往城市，因此往往是家庭壮劳力外出打工，妇女、儿童留守农村，长期两地分居生活导致大量婚姻出现问题。以宁夏某市某县法院受理的离婚案件为例，2013年至2015年期间，约有32%的离婚案件案由为丈夫外出打工与同事、当地人产生感情选择与妻子离婚。而一旦离婚，留守妇女失去依靠的家庭、没有自己的土地，面临的生存压力和舆论压力相较于城市妇女要大得多。在诉讼离婚过程中，由于受教育程度低、婚姻家庭法律常识不够普及，乡镇、农村留守妇女很少懂得在诉讼离婚中争取合法权益。此外，丈夫重婚、违反夫妻忠诚义务行为事实往往发生在外地，妻子很难跑到当地收集丈夫违法证据，取证难也成为农村留守妇女离婚的难题。
（三）尚未建立系统的离婚损害赔偿制度
离婚损害赔偿是将过错推定原则引入婚姻家庭领域的赔偿制度，离婚损害赔偿是指有过错的配偶侵犯了另一方基于配偶身份而享有的合法权益，导致婚姻关系破裂，无过错一方在离婚时就其所受损害有权提出赔偿，过错配偶负有赔偿损失、给付抚慰金等民事侵权责任的民事法律制度。我国现行《中华人民共和国婚姻法》及三个最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的司法解释初步构建了离婚损害赔偿制度。但是，在我国的婚姻家事法律体系当中，离婚损害赔偿制度体系并未完全建立起来，也未能有效起到保护弱势群体的作用。以董珊珊案为例：
在引起巨大社会反响的董珊珊案中，董珊珊与丈夫王光宇于2008年下半年结婚，婚后半年，她向家人和警察披露婚后经常遭到王的殴打。短短几个月中间，她及家人曾先后八次向警方报告王的家暴行为。她曾提起过离婚诉讼但是强行被丈夫带走，也曾经离家出逃，但仍被丈夫找到，最后被殴打致死。在董珊珊生前，她的父母曾饱受王光宇的骚扰和恐吓。最后，丈夫王光宇因虐待罪被判处有期徒刑六年六个月。最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）规定各个相关部门都有预防和制止家庭暴力的责任，但在董珊珊案当中，人们却看到，相关部门对防治家庭暴力责任的认识和承担的虚弱无力。如果我国确立了有力、有效的惩治措施，施暴者的行为能够得到及时遏制，也许董珊珊们的悲剧会少一点。同时，我们也应看到，董珊珊案只是当事人过错责任的极端例子，但是仍不由得让我们深思，是否应当要制定相关的法律有效约束过错方，才能更好地保护弱势群体利益？答案是肯定的。
从董珊珊案所暴露出的我国离婚损害赔偿制度的缺陷主要有：
其一，立法不贴近我国实际，不能有效保护弱势群体的权益。受传统观念的影响，目前我国婚姻关系中，仍然有许多女性（特别是农村女性）结婚以后在家专事照顾老人、小孩，操持家务，没有从事有固定收入的工作，一旦权益被侵害或者离婚，法律没有弥补无过错方（多为妇女）在家所遭受的经济和精神损失的任何规定，时常出现得不到补偿的情况。如，从传统婚姻观念和现代婚姻缔结的惯例来看，多为男方购房，女方往往负担装修、添置家用；婚后，男方工资偿还房贷、女方工资补贴家用，或者男方在外赚取工资、女方在家操持家务。此类情况遇到离婚诉讼时，婚姻法司法解释重在解决房产的归属问题，并未认可基于装修所产生的房产权益，也没有规定无过错方补偿制度，忽略了女性在家庭中的付出和劳动 。当婚姻法使用了市场经济规律来解决婚姻问题，而没有充分考虑到弱势群体权益时，对离婚诉讼中当事人过错责任的认定和承担会变得更难。
其二，没有强有力的惩戒手段作为警戒和后盾。婚姻关系当中的弱势群体（一般为妇女儿童）向国家机关、社会团体寻求帮助时，出于多方原因考虑，受人力不足、“清官难断家务事”、“宁拆一座庙不毁一桩婚”等传统不干涉个体婚姻家庭思想的影响，国家机关、社会团体多采用调解、说服教育的方法解决婚姻家庭矛盾。然而，没有强有力的措施作为后盾，调解往往无法解决问题，甚至加剧了侵害者的行为，董珊珊案就是实例。因此，“人身保护令”等维护家事弱势群体的新方式才会产生，但是由于“人身保护令”尚无确切立法保障，只有部分地区试点实施，不能给弱势的妇女儿童带来普遍的司法保护。
相比较，国外已经一些较为成熟的立法和做法，例如：1804年《法国民法典》规定：“如离婚被判为过错全属夫妻一方，则该方得被判赔偿损害，以补偿他方因解除婚姻而遭受的物质或精神损失。”1941年《法国民法典》第216 条做出类似规定；《日本民法典》也有相关规定；1994年美国国会颁布的《反针对妇女暴力的法案》为家庭暴力受害者获得补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金提供了法律依据、还创立了家事保护令、家庭暴力法院等一系列保障无过错婚姻当事人的措施，值得我国借鉴和实施。
（四）受害者法律意识不强、维权观念不足
我国刑法虽然规定了虐待家庭成员、重婚等严重侵犯婚姻当事人法益的行为可以入刑，但是这些罪名都属于“亲告罪”，必须要受害人或家属主动向国家司法机关揭发，国家司法机关才会受理此类犯罪案件。立法的初衷是为了限制了国家公权力向私人领域的家庭进行权力延伸，以保障人权。但是由于传统夫权思想深入人心，“夫为妻纲”、“家丑不可外扬”等封建传统思想仍然根深蒂固在中国人道德观念当中，一旦妻子、儿女受到丈夫虐待（此为一般情况，也有少数被虐待、被伤害的丈夫），由于自身维权意识不足，对相关法律不了解，往往选择默默忍受，或者一味逃离婚姻家庭关系中施虐者的控制，诉诸离婚反而得不到赔偿；部分受害者会选择求助于国家机关、社会团体，然而收到权限和职能的限制，不能彻底解决问题和建立有效地联动机制，以至于问题职能得到暂时的缓解（如公安机关司法机关口头调解），仍然无法摆脱权益受损的困境。
二、新形势下离婚过错责任确认和承担的一些思路
（一）立法提供依据，细化司法解释，扩大过错范围
一是加快反家暴法的立法步伐。虽然《反家庭暴力法征求意见稿》已在征集意见当中，但是只有将其真正公布实施，才能看到其成效、存在的缺陷，是否符合我国国情。同时也要看到，征求意见稿虽然对家庭暴力的预防、处置和人身安全保护裁定、法律责任都有所规定，但是仍未提及对遭受家暴的无过错方进行物质或精神损害赔偿或补偿，尚有改进提升空间。二是扩大婚姻法中离婚过错责任范围。如上所述，现行婚姻法规定了四种离婚过错的法定情形，然而已不能包含新形势下明显属于婚姻侵权导致离婚的许多违法行为。出于维护弱势群体权益、追求公平正义的法治精神的需要，建议在立法与司法上扩大离婚过错法定情形范围，一方面我们可以通过立法机关修改法律或是通过最高法院的司法解释来充实与丰富《婚姻法》第46 条的内容，增加适用离婚过错的法定情形，让更多的离婚损害赔偿诉求有法可依；另一方面，我们要意识到法律具有滞后性，无论立法工作多么审慎细致、立法者的水平多么高超，立法成果依然无法百分百满足现实需求。建议可以在列举过错情形的同时，增加抽象的兜底条款，将只要是严重侵犯夫妻法益的侵权行为都列入离婚过错范围，有助于无过错方在离婚诉讼中顺利获得离婚损害赔偿。
（二）引入优势证据规则，建立各部门联动机制，解决“取证难”问题
其一，在离婚诉讼适用优势证据规则。最高人民法院在《关于民事诉讼证据的若干规定》第73条规定：双方当事人对同一事实分别举出相反证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力。并对证明力较大的证据据予以确认。因此，在适用“谁主张谁举证”的民事证据原则同时，法院可根据“明显优势”来判断双方当事人对同一事实提出的相互矛盾的证据，这一裁判准则即为“优势证据规则”。在司法审判实践中，针对婚内侵权取证难问题，只要无过错方提出侵权行为的证据存在的可能性大于不存在的可能性，就对该证据予以肯定。
其二，多方联动，弥补无过错方的取证能力。作为保护妇女儿童弱势群体的社会团体，当地妇联应当发挥自身岗位优势，与村委会、居委会、司法所、法院时刻保持业务联系，为离婚无过错方提供帮助，如提供建议、帮助收集证据等。
其三、对离婚侵权证据审查采审慎态度。如果要对被侵权的离婚无过错方采取倾斜性保护，那么法院在审查离婚案件证据时，应当保持审慎态度，因为对无过错方的倾斜性保护可能会影响法官的自由裁量权，可能会对离婚过错方惩戒过度。因为，这就要求负责审理婚姻家事案件的法官有高超的业务素质、娴熟的司法审判经验。
（三） 建立和完善离婚损害赔偿制度
一是扩大离婚经济补偿的适用范围。承认家庭妇女的劳动价值，可在离婚时提出家务劳动的经济补偿。二是对离婚无过错方“经济困难”的认定进行补充解释。针对离婚后无过错方生活水平下降问题，除现行法律规定的标准外，补充增加保障性扶养条件。对无经济来源、怀孕、丧失劳动能力、年迈的等弱势的离婚无过错方采取倾斜性保护。三是设立惩罚性赔偿。建议针对家暴、重婚、虐待家庭成员等严重损害婚姻法益的过错行为，除追究离婚过错方的刑事责任外，还可单独或附带提出惩罚性赔偿的民事诉讼。
（四） 多方联动，重视妇女儿童维权岗建设，软化解纷环境
一方面充分发挥基层机构的作用，发挥妇联、村委会、居委会，司法所、司法局、派出所、公安局、法院、政府等多部门联动的机制，一旦某一机构发现严重违法行为，则应配套设置当事人保护机制、职权机构通知机制、跟踪回访调查机制，将维权落实到底，不会出现因为各部门职权不同的保护不力、相互推诿等问题。
另一方面，部分地区法院设立了妇女儿童维权岗的试点，也值得关注和推广。其实践经验证明，通过创设妇女儿童维权岗这类“绿色通道”，能够对维护妇女儿童弱势群体合法权益提供有效的司法保障。该维权点可以由法院自行设立，也可以法院与调解机构设立，法院对文书提供法律上的支持和认定。
（五） 加大法律宣传、教育力度，普及婚姻家事法律知识
一是普法宣传日常化、基层化。要让妇女儿童了解婚姻过错法定情形属于违法犯罪情形，相关机关、团体、部门进行普法宣传活动不能“走过场”、“一阵风”，要将婚姻家事法律常识写入中小学教材中，让儿童从小懂得如何合法维权；要建立居委会、村委会与相关教育机构、司法机构的长期宣传机制，将普法宣传日常化、基层化。二是开设婚前教育课。建议强制未婚夫妻在领证登记前参加婚前婚姻家事法律普法课，让未婚男女们在未发生离婚纠纷前提前了解自己的权利、义务以及违法责任等。
注释：
凤凰资讯.内地首份“同妻”报告出炉：人数达1600万 仅3成离婚.2015年4月16日.http：//news.ifeng.com/a/20150416/43567077_0.shtml.
此问题也同样适用于男方在家操持家务的情况，只是依据目前中国婚姻家庭角色现状而言，多为男性在外工作、女性从事家务，弱势的一方往往表现为女性，因此，未提及男性从事家务的情况，特此说明。
参考文献：
[1]于东辉.离婚损害赔偿制度研究.政法论丛.2002（3）.
[2]罗满景.中美婚内侵权行为之比较法研究.北京：中国政法大学.2011.
[3]李佳.王光宇虐、故意伤害董珊珊案的法律分析.甘肃：兰州大学.2010.
