赵耀 宋杰
摘 要 笔者代理的一个较为典型的工伤赔偿案件，在实体方面涉及到事实劳动关系的认定，还涉及到停工留薪期的确认等法律问题；在程序方面经历了2个仲裁，1个行政认定，1个劳动鉴定，7个诉讼（两次一、二审行政诉讼，两次一审、一次二审民事诉讼），劳动争议解决期间长达3年之久。由于维权周期过长，维权成本过高，“一调一裁两审”制度长期饱受诟病。本文认为，当前，必须进行我国劳动争议处理制度的改革，通过修订立法以革除弊端。
关键词 工伤赔偿 劳动争议 制度改革
作者简介：赵耀、宋杰，云南八谦律师事务所，中华全国律师协会劳动与社会保障法专业委员会委员。
中图分类号：D920.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.179
随着劳动用工制度的深刻变革，劳动法律制度不断完善，劳动争议案件呈现大幅度增长的趋势。与此形成反差的是，我国目前实行的“一调一裁两审”的劳动争议解决程序，一定程度上制约了劳动争议纠纷的快速、有效解决。易荣工伤赔偿案，具有代表性和典型性，真实而生动地揭示了劳动争议处理制度的弊端。
一、案情简介
2013年2月18日易荣进入昆明骏发货运代理有限公司（以下简称货运公司）从事开票员工作，每月工资3000元，货运公司未与其签订劳动合同，亦未为其办理社会保险。同年5月12日易荣在工作中，从高空坠落导致颈椎骨折及多处软组织受伤住院，货运公司故意拖欠住院费用被迫出院，与货运公司就赔偿事宜协商未果。易荣向官渡区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，要求确认劳动关系。官渡区劳动人事争议仲裁院于2013年8月26日作出仲裁裁决，确认双方的事实劳动关系成立。 货运公司不服仲裁裁决，向官渡区人民法院提起诉讼，要求撤销该仲裁裁决并确认双方不存在事实劳动关系。
2014年1月14日官渡区人民法院一审判决确认了被告易荣与原告货运公司之间存在事实劳动关系。 货运公司不服，上诉至昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院经二审审理，判决驳回上诉，维持原判。 再次确认被告易荣与原告货运公司之间存在事实劳动关系。
随后昆明市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定易荣为工伤。昆明市劳动能力鉴定委员会认定易荣为九级伤残。
2015年1月15日易荣又一次向官渡区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，请求解除劳动合同并要求货运公司赔偿医疗费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、 一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住院伙食补助费、交通食宿费、辅助器具费、住院护理费、鉴定费、经济补偿金等各项损失共30万元。
2015年1月20日货运公司不服昆明市人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》具体行政行为，向呈贡区人民法院提起行政诉讼，呈贡区人民法院于2016年3月19日作出一审行政判决，驳回货运公司的诉讼请求。
2015年4月17日货运公司不服呈贡区人民法院的一审判决，上诉至昆明市中级人民法院，昆明市中级人民法院于2015年6月18日作出二审行政判决：驳回上诉，维持原判。再次确认了易荣为工伤的事实。
2015年8月31日官渡区劳动人事争议仲裁院作出第14号仲裁裁决：解除双方劳动关系，货运公司赔偿易荣损失共计1365 38元。
2015年10月10日货运公司认为第14号仲裁裁决认定的易荣停工留薪期间的工资12个月的工资36000元是错误，应为1个月的工资3000元，起诉至官渡区人民法院。
2016年3月15日官渡区人民法院作出一审判决，认定易荣停工留薪期间6个月的工资18000元。货运公司赔偿易荣各项损失118537.60元。 此判决双方未上诉，已生效。
至此，易荣与货运公司长达3年之久的劳动争议纠纷终告结束。
二、主要的争议焦点
（一）易荣与昆明骏发货运代理有限公司之间是否存在事实劳动关系
易荣认为，2013年2月进入货运公司工作，公司虽然没给他签订劳动合同，并依法为其购买社会保险，但他为公司提供了劳动，接受公司的管理和安排，工资由公司发放，从事的开票员工作属货运公司业务的重要组成部分，他与公司之间存在事实劳动关系。货运公司认为，易荣从事的货物开单工作为单一性质的劳务性岗位，无任何技术性含量，它与易荣之间不存在任何隶属关系，双方是平等主体之间的临时劳务合同关系，不存在事实劳动关系。
事实劳动关系是指用人单位与劳动者没有订立书面劳动合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别为：劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。两者在法律适用上不同。劳动关系受劳动法律调整，劳动法属于社会法范畴，在法律制度的设计上，突出对劳动者的保护。而劳务关系受民事法律规范调整，民法属于私法范畴，对当事人的权利进行平等保护。最后，两者在处理争议的程序上不同。劳动争议的双方当事人发生劳动争议，有特定的程序，而因劳务关系发生纠纷的解决方式，则适用于民事争议的处理方式，当事人可以直接向人民法院提起民事诉讼。
根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号，简称《通知》）第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。《劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。
易荣与货运公司之间是否存在劳动关系的争议，自2013年8月9日至2014年6月11日经过了仲裁院的劳动仲裁、人民法院一审、二审诉讼，历时近一年时间。最终，易荣及代理律师的观点最终得到法院支持，经昆明市中级法院二审终审判决，确认了易荣与昆明骏发货运代理有限公司之间为事实劳动关系而非劳务关系。
（二）易荣的停工留薪期如何认定
易荣认为其自受伤开始在医院入院治疗21天，由于货运公司不愿出医疗费，被迫出院后，一直在外进行康复治疗，期间货运公司未支付工资。依照按《工伤保险条例》第三十三条 向仲裁庭主张停工留薪期12个月。易荣根据《云南省劳动能力鉴定办法》第十二条（三）的规定 主张12个月停工留薪期，不需要进行停工留薪期鉴定。
货运公司认为易荣停工留薪期未经劳动能力鉴定委员会确认，在官渡区人民医院入院治疗21天，停工留薪期按1个月计算。
官渡区劳动人事争议仲裁院支持了易荣的主张，认定停工留薪期为12个月。但货运公司不服仲裁裁决，起诉至官渡区人民法院，一审法院采信了易荣在医院出院时医嘱证据：医嘱要求易荣头、颈、胸外固定支架固定3-6月，在此期间，易荣不适宜从事劳动生产活动。又依据《工伤保险条例》第三十三条第一款、第二款：停工留薪期一般不超过12个月之规定，确认易荣停工留薪期为6个月。停工留薪期工资以计算6个月（因一审法院判决易荣停工留薪期工资减少了18000元。易荣不服一审判决，但考虑到上诉至二审法院，又将花费大量时间，放弃了上诉）。
关于停工留薪期如何确定？实践中，对“停工留薪期的期间，应当自职工因工作遭受事故伤害、或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗时开始起算”没有大的争议，但对截止日期，仲裁机构与法院则存在不同的认识和观点，往往作出不同的认定和裁判。
仲裁机构根据《工伤保险条例》第三十三条规定“工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇”。停工留薪期截止日期以评定伤残等级日期为截止日期。而法院认为，停工留薪期截止日期应确认为“就医记录或病情证明单中记载的医疗期或休息期结束之日”。仲裁机构与法院对停工留薪期认定不同，导致裁判结果不一。这在易荣案中尤为典型。
由于我国《工伤保险条例》并未对工伤职工的停工留薪期作出具体、明确的规定，有的地方政府劳动管理部门出台了工伤职工的停工留薪期管理办法，虽各地规定不尽相同，但至少为如何理解和执行提供了依据。江苏、山东、河北、安徽、福建等省份颁布了《工伤职工停工留薪期分类目录》，对应具体伤情，确定停工留薪期长短。伤情严重或者情况特殊，可以适当延长，但延长不得超过12个月。如《河北省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》第四条规定：工伤职工停工留薪期，由统筹地区劳动能力鉴定委员会根据《河北省工伤职工停工留薪期分类目录》与医疗机构出具的诊断证明确认，以书面形式通知工伤职工、用人单位和经办机构。根据各省、自治区、直辖市的地方关于停工留薪期的相关规定，一般由各省劳动能力鉴定委员会进行确定。停工留薪期的延长，统一由设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定后确认。
三、我国劳动争议处理制度的改革建议
目前，我国劳动争议数量大幅上升，而“一调一裁两审”的程序性制度设计，一定程度上制约了劳动争议案件的快速有效解决。撇开实体争议不谈，透过类似易荣案这样千千万万的劳动争议实例，深刻地揭示了我国劳动争议处理制度的弊端，也不难得出程序性制度改革势在必然的结论。笔者认为，改革我国劳动争议处理制度，应着重解决好以下两个方面的问题：
（一）劳动争议处理程序方面，取消仲裁前置，划分强制仲裁与合意仲裁，或裁或诉，各自终局
易荣案纠纷处理的程序性流程为：发生工伤事故→协商不成→事实劳动关系认定（仲裁、法院一、二审）→工伤认定→工伤认定行政诉讼（法院一、二审）→劳动能力鉴定→工伤事故赔偿索赔（仲裁、法院一审）。在时间跨度上，相关纠纷全部解决共历时三年，经历了2个仲裁，1个行政认定，1个劳动鉴定，7个诉讼（两次一、二审行政诉讼，两次一审、一次二审民事诉讼）。在劳动争议案件范畴，较有代表性和典型性。
世界各国普遍将将劳动争议案件分为个别争议与集体争议，权利争议与利益争议。 劳动争议的解决机制主要为：协商、调解、仲裁和诉讼。利益争议只能由双方协商、第三方调解或仲裁处理， 不能通过法院来处理。如日本劳动法律规定，如果案件属于权利争议，则案件由法院受理；如果案件属于利益争议，由团体交涉方式，如果未能解决问题，则要由劳动委员会进行处理。又如越南劳动法律规定，权利争议，可以由基层劳动调解委员会或劳动调解员、县人民委员会主席与法院来解决；利益争议，可以由基层劳动调解委员会或劳动调解员、省级劳动仲裁委员会来解决。劳动仲裁“以当事人的意愿可分为自愿仲裁与强制仲裁，前者是指争议当事人双方同意将歧见和争议交付仲裁，后者则指劳资双方在无法自行达成协议而又无法合意申请仲裁时由争议当事人一方申请即可进入仲裁，或者由劳资争议主管机关依据法律强制将未解决的争议交付仲裁。” 即使英美等国规定对权利争议也可申请仲裁，但权利争议仲裁被严格限定于集体争议范围，否则，法院不得受理。
我国“一调一裁两审”的制度设计，其初衷是防止大量劳动争议案件未经仲裁就进入审判程序，但将仲裁前置的结果，并未像美国ADR 那样真正地发挥功能和作用。源于我国调解仲裁法未明确仲裁程序启动应以当事人合意和选择为条件，更未明确仲裁的终局性，导致所有劳动争议必须先仲裁、后诉讼，所设计的先裁后诉制度实质上形成了“三审终审制”，争议案件全部程序走完（不包括强制执行程序），需耗费至少一年、甚至如易荣案达三年之久的时间，劳资双方维权成本高，国家运行成本大，劳动争议得不到及时、有效解决。
为此，必须改革制度，尽快再次修订现行的《劳动争议调解仲裁法》。在制度改革中，笔者建议：一是明确集体争议及利益争议必须强制仲裁，对个别争议及权利争议，协商调解不成的，可根据合意选择仲裁，无仲裁合意或经协商达不成一致的，可以诉讼，选择仲裁的则排斥诉讼；二是确定仲裁为一裁终局，诉讼为两审终审，各自终结程序。并且，强制仲裁排除类似商事仲裁适用《仲裁法》并受法院撤销仲裁裁决或不执行仲裁裁决的司法审查，赋予仲裁裁决的执行效力；而合意仲裁可引入法院的司法审查，即劳动仲裁裁决存在违反法定程序、证据来源及认定依据不足、适用法律错误、枉法裁决、违背社会公共利益等情形下，可以申请人民法院裁定撤销仲裁裁决，或者申请人民法院裁定不予执行；裁决被撤销或不予执行后，双方达成新的仲裁合意后可以重新仲裁，否则只能由向法院起诉并依法裁判。
（二）改革现行工伤赔偿制度
按照现行制度，工伤赔偿的案件往往需要经过如下程序：确认劳动关系→由劳动者或用人单位提交工伤认定→劳动能力鉴定申请→人社局作出工伤认定、劳动能力鉴定结论→其中一方不服，进入行政诉讼程序（一审、二审）→再进入赔偿索赔程序。
上述制度设计，突出了解决工伤争议制度的行政权能，但行政确认的法律属性，其又不可避免地遭遇行政诉讼方式的司法审查——这是法治社会背景下司法权力与行政权力制衡的必然结果，势必造成社会成本的加大，工伤争议解决的效能低下；与此同时，从社会发展的现实基础上进行考量，对于工伤认定和劳动能力鉴定，在实体标准确定的情况下，社会化的专门鉴定机构已经具备了承担该项职能的社会基础和技术条件。
其次，工伤争议索赔的程序繁琐，往往形成诉累，不利于用工单位和劳动者纠纷及时解决。对管理规范而愿意解决问题的单位，希望早日解决纠纷，相关争议能够迅速得到解决，但这一类型的争议解决所占比例不高；但也有些用人单位，公开扬言，只要你告，用两三年时间走完全部程序拖死你，这是较为普遍存在的现象。这些用人单位有意利用这一繁琐的权利救济程序，拖延时间，达到少赔甚至不赔的目的。而此时劳动者完全处于弱势状况，迫于无奈答应用工单位低额的赔偿条件。劳动者的合法权益得不到及时、有效的保障，法律的正义性和公平性荡然无存，客观上必然加剧劳资双方甚至社会层面的矛盾，不利于社会的和谐稳定。
为此，笔者建议：改革工伤赔偿制度，废止或修订现行的工伤认定、劳动能力鉴定的法规规章，取消现行的工伤认定、劳动能力鉴定的行政程序，将劳动关系认定、工伤认定、劳动能力及停工留薪期等鉴定、赔偿事项等等争议全部纳入仲裁或诉讼的范围，将所涉鉴定（认定）作为证据的种类之一。
关于将工伤认定、劳动能力及停工留薪期等鉴定事项纳入司法鉴定的制度设计。首先，可将这些鉴定事项纳入国家司法鉴定的范畴，通过分类鉴定资质管理，将明确将前述行政鉴定范围的鉴定权授予相关司法鉴定机构。其次，在立法层面明确工伤认定、劳动能力及停工留薪期等鉴定事项，可委托具有资质的专门性鉴定机构进行鉴定，并出具鉴定意见。再次，鉴定的启动可参照现行民事诉讼法有关司法鉴定意见为证据种类之一，强调当事人充分举证，确需鉴定的，由当事人依法定程序规定申请，经劳动仲裁机构或者人民法院准许后，由仲裁机构或人民法院委托鉴定机构完成鉴定事项并提交鉴定意见。最后，鉴定机构出具的相关鉴定意见，经双方当事人质证后由法院判定是否具有证据效力。
通过如上工伤赔偿制度的改革，必将极大地提高工伤纠纷解决效率，符合政府简政的行政机构改革思路，并能助推司法改革，实现司法权与行政权的合理设置。
此外，加大劳动争议调解力度，着力完善调解机制，建立企业、社区、工会、政府等多层次、立体化的调解体系等方面，也是改革劳动争议处理制度的重要内容，是有序分流现有行政、事业编制的劳动争议相关行业的人员的一个重要渠道，对于机构改革和职能转换具有十分重要的意义。但鉴于该部分内容并非本文论述的重点，对此不再详述。
注释：
云南省官渡区劳动人事争议仲裁院官劳人仲字（2013）第355号仲裁裁决书.
官渡区人民法院（2013）官民三初字第531号民事判决书.
昆明市中级人民法院（2014）昆民二终字第397号民事判决书.
昆明市呈贡区人民法院（2015）呈行初字第20号行政判决书.
昆明市中级人民法院（2015）昆行终字第45号行政判决书.
官渡区劳动人事争议仲裁院官劳人仲字（2015）第14号仲裁裁决书.
官渡区人民法院（2015）官民三初字第1032号民事判决书.
《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。
第十二条 劳动能力鉴定范围：（三）工伤职工超过12个月以上的停工留薪期的确认以及工伤部位旧伤复发仍需治疗的确认。
个别争议为劳动者个人与用工单位发生的争议；集体争议为人数在3人以上（我国《劳动争议调解仲裁法》虽未明确集体争议，也基本未涉及集体争议的处理机制，但根据规定应为10人以上）且具有共同理由的争议；权利争议为对现行法律、集体合同、劳动合同所规定的权利，在实施或解释上所发生的争议；利益争议是指在集体协商时双方为订立、续订或变更集体合同条款而产生的争议，通常发生于集体合同的签订与变更的谈判过程。
卫民.中英劳资争议仲裁制度比较研究.政大法律评论.第64期第391页.出版信息不详.
ADR即非诉讼纠纷解决（Alternative of Dispute Resolution，称替代性纠纷解决），是一组供当事人任意选择用来避免正式对抗性诉讼的办法。
如此划定劳动仲裁与诉讼边界后，强制仲裁在调解先导基础上，一般不轻易裁决，一旦作出应当终结全部程序并赋予强制执行力，包括司法审查；而合意仲裁往往为个别争议及权利争议，可参照民商事仲裁引入司法审查制度。
