摘 要 随着人口的老年化，加之农村养老保障还不健全，一部分已经达到法定的退休年龄的且没有享受养老保险待遇的超龄农民工仍然在务工，他们到底属不属于劳动法意义上的劳动者，他们与用工单位之间的关系到底是劳动关系还是劳务关系，他们在养老、工伤等方面的权益急需给予保护。
关键词 超龄 农民工 权益保护
作者简介：曾庆涛，贵州大学管理学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.255
农民工是我国城乡二元制结构的特殊产物，他们大多因为经济原因背井离乡进入陌生的城市，城市为他们提供了就业机会和经济收入，他们也为城市的发展做出了贡献。国家统计局公布的2015年农民工监测调查报告中显示，我国2015民工总数27747万人，而50岁以上的农民工达占比达到了17.9%，共4966万人。在这些50岁以上的农民工中，按照我国现行退休年龄男60岁、女工人50岁、女干部55岁退休的规定，其中有一部分就属于超过退休年龄的超龄农民工，有不少超龄农民工的状态是“工作时只够糊口、老来时无保障”，当前，我国的社会保障水平还处于较低的水平，这些超龄农民工以“工”养“己”，用他们勤劳的双手通过工作来养活自己，如何保障超龄农民工的权利就显得特别重要。生老病死是每一个人都会面临的问题，让每一个人“老有所养、病有所医、工伤时能有保障”，当前我国农村的合作医疗已经基本能解决超龄农民工的病有所医的问题，但农村的养老保障水平低下，每月几十到几百不等的养老金水平还难以保障老有所养的需求，超龄农民工一旦发生工伤事故，用人单位一般拒绝承认劳动关系，工伤认定及工伤赔付面临重重困难。
本文研究的对象是：达到退休年龄但未享受基本养老保险待遇的超龄农民工。
一、超龄农民工权益保护面临的两个主要问题
（一）养老保险缺乏
要么用人单位不愿意缴纳社会保险，要么是社保机构不同意缴纳社会保险。目前我国实行的养老关系城乡二元化，农村的养老以家庭养老为主，超龄农民工大多由于受教育水平不高，加之随着年龄的增长生理机能的下降，从事保洁、清洁、建筑业劳工等低端的工种，“工作时工资低，年老时没保障”这是许多超龄农民工的现实写照。实践中，达到退休年龄未享受养老保险待遇的超龄农民工主要有三种情形：一是用人单位依法为其缴纳了养老保险，但缴费年限不足15年；二是有养老保险账户，但用人单位未为其缴纳养老保险费；三是超龄农民工根本就没有养老保险账户，如达到退休年龄后初次加入超龄农民工的队伍的超龄农民工。无论是哪一种情形，这些超龄农民工均面临着养老保险的缺失的问题。如黄冠侠诉凤台县环境卫生管理处（淮南中院2016皖04民终720号判决）一案，黄冠侠，女，1952年3月12日出生，2000年7月入职凤台县环卫处，入职时已满48周岁，一直在单位工作从事清洁工作18年，月工资从2000年的210元到2014年的1050元，按理她应该在50岁退休，但单位一直未为其缴纳社会保险，导致其成为一名超龄的环卫工人，2014年凤台县市容管理局与长沙玉城清洁服务公司签订《凤台县市容环境卫生服务采购合同》，将部分路段的清洁、保洁工作外包，并将所属路段环卫工人的编制进行转移，黄冠侠与玉城清洁服务公司签订了“劳务临时协议”。2014年9月，黄冠侠以凤台县环境卫生管理处为被告诉至法院，请求：支付违法解除劳动合同赔偿金32100元；支付自工作之日起至合同解除之日止的养老保险和其他保险780 51.6元。法院经审理后认为，双方的劳动关系自达到法定退休年龄时即已终止，双方的用工关系为劳务关系，对其要求支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的请求予以驳回；同时对其社会保险费的请求也予以驳回。但该案值得庆幸的是黄冠侠已于2015年填写了未参保集体企业退休人员申请参保申请表，并一次性补缴了基本养老保险。
（二）受工伤时相关权益保障不到位
目前社保缴费多实行养老、医疗、工伤等捆绑式缴费，对于超龄农民工即使用人单位想要主动缴费，社保部门也可能拒绝办理，一旦发生工伤事故，社会保障的矛盾即推给用人单位，由用人单位承担工伤待遇支付义务，把本应由国家承担的社会保障义务转化为用人单位承担，加重了用工单位的负担，同时也让超龄农民工的权益保障收到威胁。一旦发生工伤事故，用人单位为减轻自身负担，首先抗辩是不存在劳动关系，不属于工伤，当然，根据最高人民法院行政审判庭2010年《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因公伤亡应否适用工伤保险条例的请示的答复》，用人单位聘用超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用工伤保险条例的有关规定进行工伤认定，依照该规定明确应当认定为工伤。但是，在司法实践中，仍然有不将超龄农民工在工作中伤亡认定为工伤的实例，如石玉梅等诉北京京林园林绿化工程有限公司的纠纷中（北京二中院2016京02民终628号判决），石某，男，农民，1953年6月10日出生，2015年7月29日入职北京京林，约定月薪2300元，2015年7月30日上班过程中突发心脏病倒地经抢救无效死亡，其家属要求认定为工伤，最终法院以石某入职时已满62周岁，已达退休年龄，不具备劳动主体资格，双方不存在劳动关系为由予以驳回请求，又如潘文碧与贵阳霸洁清洗有限公司纠纷，潘文壁，女， 1956年2月1日出生，于2013年11月入职贵阳霸洁，2014年9月28日打扫卫生时手部骨折，2014年10月17日向贵阳市白云区人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以潘文碧已超过法定退休年龄为由作出了工伤认定不予受理通知书；其次，一旦已经被认定为工伤，实务中用人单位经常拒绝支付一次性工伤医疗补助金和一次性残疾就业补助金，因为一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金与退休年龄相关，如上海《工伤保险实施办法》第41条第2款规定：“……解除劳动关系时距离法定退休年龄不足5年的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金递减20%……”，而超龄的又没有养老保险待遇的农民工具有其特殊性，他们一旦因公受伤后大多再次回到农村，靠务农维持自己的后半生，而其劳动能力因工伤受到影响，法律更应该倾斜保护他们，应该让其享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金；再次，即使法院判决用人单位按照工伤赔付标准赔付，执行也回面临重重困难。
二、超龄农民工就业之法律关系判断
对法律关系的主体的定性是进行法律关系识别的前提，从劳动法立法的角度而言，对劳动者概念的界定具有非常重要的理论及实践意义，者直接关系到那些主体可以纳入劳动法调整的范围并受劳动法的保护，而对于劳动关系的认定标准主要有英美法系的“控制说”、大陆法学的“从属说”。我国实践主要采用“从属说”进行劳动关系的判断。
理论界及实务界对于超龄农民工就业的法律关系主要存在如下五种学说：一是劳动关系说，该学说认为超龄劳动者与用人单位之间的所形成的关系是劳动关系，认为超龄劳动者虽然达到法定退休年龄，但其劳动权利能力并不因退休年龄的达到而丧失，其仍然是劳动者，且是更需进行倾斜保护的弱势的劳动者；二是劳务关系说，认为超龄劳动者与用人单位只能建立劳务关系而不是劳动关系，超龄劳动者已经达到法定的退休年龄，已经不是适格的劳动者，劳动者主体资格丧失，同时达到法定退休年龄是导致劳动关系终止的法定事实；三是非法用工说，该学说认为超龄劳动者达到法定的退休年龄，成为限制劳动行为能力人，丧失订立合同的主体资格，与童工一样，属于“非法用工”关系；四是社会保险标准说，以退休后是否依法享受社会保险待遇为准，按照法定的退休年龄退休并依法享受养老保险的超龄劳动者再就业的，与用人单位的用工关系按照劳务关系处理；反之则按劳动关系处理；五是特殊劳动关系说，将超龄劳动者与用人单位之间的关系定性为介于标准劳动关系与民事劳务关系的中间状态，在涉及劳动者基本权益保障的标准方面可参照执行劳动法的相关规定。笔者赞同“劳动关系说”，超龄农民工就是劳动大军中的一名普通劳动者，劳动者虽达到法定的退休年龄但并不因此而丧失劳动权利能力和劳动行为能力，其与工人单位之间的用工关系仍然属于劳动关系。
三、超龄农民工的权益保护措施
在司法实践中，用人单位与超龄农民工一旦发生纠纷，经常发生“劳务关系说”与“劳动关系说”的冲突，一旦劳资双方产生纠纷，用人单位一方均主张是劳务关系，劳动者一方均主张是劳动关系。超龄农民工已经成为就业大军中不可忽视的力量，在“强资本弱劳动”的劳资关系中，不应硬性排除超龄农民工适用劳动法的主体资格。
（一）承认劳动关系
对超龄农民工权利的保护，笔者认为最重要的是应当明确超龄农民工的在劳动关系中的劳动者的主体地位。如果明确其属于劳动者，则其权益的保护可依劳动法、劳动合同法进行保护。我国《劳动法》第十五条规定：“禁止用人单位招聘未满十六周岁的未成年人”，我国劳动法只规定了劳动者参加劳动的年龄下限，但并没有对劳动者的年龄做上限的规定，公民劳动权利能力和劳动行为能力的终止取决于劳动者是否完全丧失劳动能力而不取决于法定的退休年龄，更何况，农民并没有退休一说，硬将这一对城镇职工的退休年龄强塞给农民工本身就不合理；1978年国务院颁布的《关于工人退休、退职的暂行办法》中关于退休年龄的规定并不是从法律层面终止了劳动者的劳动权利能力和劳动行为能力。同时《宪法》第44条规定国家依照法律实行退休制度，退休是宪法赋予公民的一项权利而不是义务，法律规定退休的目的是主要是让劳动者“退”而且“休”，其核心是“休”，是国家对达到一定年龄的劳动者的福利，享受相应的退休待遇，让劳动者退休后领取退休金，避免经济上陷入困境，过上体面而有尊严的老年生活，而不是作为对其继续工作的限制条件。法律并没有规定达到退休年龄的劳动者禁止被雇佣，对普通公民而言，法律未禁止的就是允许的，劳动法的立法价值取向必须站在保障劳动者生存权的高度去调控整个社会的劳动关系，超龄农民工通过自己的劳动自己养老，应对其生存权予以更多的关注。
（二）松绑社会保险
社会保险应当在便于管理和劳动者的权益保障之间做出抉择，保障超龄农民工的权益是对人权的关注，社会保险应当对超龄农民工开放，允许其与普通劳动者一样享有社会保障权，依法缴纳社会保险费。对于养老保险，养老保险费可由双方缴纳，若缴足者可以足额享受养老保险待遇，不能缴足者可适当降低待遇让其按比例享受待遇；对于工伤保险，更需要对超龄农民工松绑，如果不能缴纳其他社会保险，至少要允许用人单位单独缴纳工伤保险；对于其他保险如生育保险、失业保险、医疗保险若有相应政策规定则按规定办理，无政策规定，不予办理。总之，对超龄农民工权益保障在社会保险方面重点是工伤保险和养老保险，国家应当对超龄农民工松绑这两个险种。
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