付龙龙 李文涛
摘 要 《刑法》第九章第397条至第419条规定了渎职犯罪的一般罪名和特殊罪名。第397条的规定可以理解为渎职犯罪的一般法条，第398条至第419条的规定是渎职犯罪的特别法条。“两高”颁布的《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一） 》（以下简称《解释一》）更是进一步明确了渎职犯罪一般法条和特别法条的适用。如果一个渎职行为的损害后果达到了一般罪名的起刑点而未达到特殊罪名的起刑点时，应当如何适用法律，就涉及到在法条竞合下的适用原则问题。本文拟从法条竞合相关理论谈起，结合《刑法》第9章与《解释一》的具体规定及司法实践，进一步辨析渎职犯罪中竞合法条的理解与适用问题，以期冀对司法实践能有所裨益。
关键词 法条竞合 适用原则 渎职犯罪
作者简介：付龙龙，天津市蓟县人民检察院书记员，研究方向：民商法学；李文涛，天津市蓟县人民检察院助理检察员，研究方向：侦查学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.274
一、渎职犯罪中的法条竞合与适用原则
“法条竞合，是指一个行为因为法律错综复杂的规定，符合了数个法条规定的犯罪构成，但从数个法条的逻辑关系来看，只能适用一个法条，排除适用其他法条的情况。”法条竞合是刑法制定和运用过程中的常见现象，也是探讨异常激烈的刑法理论司法实践问题。正确的适用法条竞合的原则对于定罪量刑有着十分重要的意义。
（一）渎职犯罪中的法条竞合
《刑法》第九章共36个罪名，第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪2个一般罪名，第398条至419条规定了34 个特殊渎职罪名，形成了一般法条与特别法条并存的格局。当一个渎职行为既符合一般罪名的构成要件，又符合特殊渎职罪名的构成要件时，就形成了渎职犯罪领域的法条竞合状态。
（二）渎职犯罪中法条竞合的适用原则
对于法条竞合的适用原则，特别法优于普通法的原则无疑是刑法理论界最为认可的， 但重法优于轻法能否适用则有争议。“法条竞合的适用原则大致有3种观点：
一是特别法绝对优先论，此观点主张特别法与普通法竞合时，除法律明文规定外，都应适用特别法。
二是重法补充论，此观点主张原则上适用特别法优于普通法的原则，但是在法律明文规定适用重法或在法律没有禁止适用普通法，而按特别法定罪明显有违公正时，则适用重法。
三是大竞合理论，此观点主张不区分法条竞合与想象竞合之间的差异，在竞合时全部从一重处罚。”
《刑法》第397条规定了滥用职权罪和玩忽职守罪，并且规定“本法另有规定的，依照规定”。同时《解释一》第2条也规定，国家机关工作人员的渎职行为，触犯《刑法》第398条至第419条规定的，依照该规定处罚。这在立法层面上肯定了渎职犯罪领域特别法优于普通法的原则。但是在司法实践中遇到的问题往往比较复杂，尤其是对《解释一》第2条第2款规定的理解与适用问题，存在着很大的分歧。
（三）“不具备徇私舞弊等情形”的理解与适用
《解释一》第2条第2款规定，国家机关工作人员实施渎职行为，因不具备徇私舞弊等情形，不符合《刑法》第398条至第419条的规定，但符合第397条规定的， 以滥用职权罪或者玩忽职守罪定罪。”此条款实质上与《刑法》第397条以及《解释一》第2条第1款的立法本意是一致的，都体现了特别法优于一般法的原则。
《解释一》第2条第2款存在一个最具争议性的问题是，如何理解“不具备徇私舞弊等情形”。一般人认为，如果一个渎职行为的主体、客体等犯罪构成要素不符合特殊渎职罪的构成，而符合一般渎职罪名的构成时，适用普通罪名没有什么争议。因为渎职行为的主体、客体等属于罪体要素，其不符合特殊渎职犯罪的构成，当然不能适用渎职特殊罪名。此时若符合渎职犯罪的一般罪名当然可以定罪处罚。但是当一个渎职行为的损害后果未达到特殊罪名的立案标准而达到普通罪名的立案标准，而其他方面都符合特殊渎职犯罪的构成要件，此时是适用特殊渎职罪名还是一般渎职罪名？如果适用特殊渎职罪名那么行为人就会因为不够立案标准而不构成犯罪，如果适用普通罪名就构成滥用职权罪或玩忽职守罪。换句话说，《渎职解释一》第2条第2款规定的：“不具备徇私舞弊等情形”包不包括不具备损失数额、数量等立案标准的情形。
二、两种观点的激烈博弈
《解释一》将滥用职权罪和玩忽职守罪的经济损失数额统一规定为30万元。关于渎职犯罪特殊罪名的立案标准问题还没有出台新的司法解释。最高检2006年公布的《关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》（以下简称《立案标准》）仍部分具有法律效力。即便是以后出台了新的司法解释来规范渎职特殊罪名的立案标准，那么也可能存在特殊罪名的立案标准低于或者高于一般渎职罪名的立案标准的问题。如果一个渎职行为符合特殊渎职罪名的构成要件，但是损害后果没有达到特殊罪名的立案标准而达到普通罪名的立案标准时，应当如何适用法律？例如 ：《立案标准》规定导致10人以上严重中毒的应予立案，而环境监管失职罪的立案标准是导致30人以上严重中毒（《解释一》已取消了严重中毒的表述）。滥用管理公司、证券职权罪要求经济损失达到50万元以上；而《立案标准》中规定的标准是个人10万元、组织20万元，《解释一》规定的经济损失数额是30万元。
如果实施了滥用管理公司、证券职权行为，造成40万元的损失，此时应当是认定行为人构成滥用职权罪，还是认定其无罪？
（一）构成滥用职权罪
主张构成滥用职权罪的观点认为，既然《解释一》明确规定了滥用职权罪的起刑数额是30万元，而行为人的渎职行为又不符合滥用管理公司、证券职权罪规定的50万元的损失数额，那么当然可以以滥用职权罪定罪。《解释一》也明确规定了，因不具备徇私舞弊等情形，不符合第398条至第419条的规定，而符合第397条规定的，按照第397条的规定定罪。行为人造成的损失数额没有达到立案标准当然属于“不具备徇私舞弊等情形”的情形之一。特别法优于一般法原则适用的前提是，一个渎职行为既构成渎职犯罪的一般罪名，又构成特殊罪名。既然损失数额不够特殊罪名的立案标准而够了一般罪名的立案标准，就不存在法条竞合的问题，当然可以按照滥用职权罪定罪。
（二）不构成犯罪
主张不构成犯罪的观点认为，首先《立案标准》针对特殊主体、特殊领域规定了不同的立案标准。不同立案标准的选择体现了立法者不同的价值判断。既然法律规定造成经济损失50万元以上才可以立案而不是20万元、30万元，就体现了立法者认为30万元的起刑点对滥用管理公司、证券职权罪来讲标准过低，所以才会规定50万元的起刑点。一个渎职行为在主体身份、行为方式、行为对象等方面都符合特殊渎职犯罪的构成要件，但损害后果不符合立案标准，那么就不能认定为犯罪。只要法律没有明确规定在损失数额达不到特殊渎职罪名的立案标准而达到滥用职权罪立案标准时，可以对行为人定罪，那么就不能认定行为人构成滥用职权罪。
其次，在损失数额不构成特殊渎职罪名的起刑点而构成一般渎职罪名起刑点的情况下适用一般罪名，无疑是重法优先原则的体现。司法机关认为适用特别法不能体现罪责刑相适应原则时，也就是认为刑罚过轻时，可以放弃特别法优于普通法的原则，选择适用重法。从有利于被告人的角度出发，既然一个行为既可以适用轻法也可以适用重法，是谁赋予了司法机关优先选择的权利？
最后，如果渎职行为造成的损失没有达到特殊渎职罪名的立案标准而达到一般渎职罪名的立案标准，就适用普通法定罪无疑有否定特别法立案标准之嫌。“如果滥用管理公司、证券职权造成40万元的损失，以滥用职权定罪，那么就等同于认可了滥用管理公司、证券职权造成不足50万元损失仍构成犯罪，这在本质上否定了滥用管理公司、证券职权罪的立案标准。”既然最高检《立案标准》规定滥用管理公司、证券职权造不满50 万元损失就不值得追究，那么下级司法机关应当尊重这一价值选择。
三、渎职犯罪竞合法条适用的深层思考
在探讨滥用管理公司、证券职权造成40万的损失是否构成滥用职权罪的问题时，我们必须要深入思考以下几个问题：
首先，“一个渎职行为达到普通渎职罪名的起刑点而未达到渎职特殊罪名的起刑点，这本身并不是刑法造成的，而是司法解释造成的。”司法解释针对特殊主体、特殊领域规定了不同的损失数额。
目前，新的司法解释还未出台，如果将渎职犯罪普通罪名和特殊罪名规定为同一标准，可以从根本上避免上述问题。但是，是否能够规定为统一标准仍旧是一个价值判断和选择的问题。如果新的司法解释还是针对不同的渎职特殊罪名规定不同的立案标准，那么上述问题仍旧存在。
其次，按照《刑法》第397条第2款的规定，徇私舞弊情节是渎职犯罪的加重情节。根据《解释一》的规定，如果行为人没有徇私舞弊情节，但是滥用职权对不符合法律规定条件的公司设立、登记申请或者股票、债权发行、上市申请，予以批准或者登记，造成了40万元的损失，就应当认定行为人构成滥用职权罪。在此种情况下，按照上述不构成犯罪的观点就会出现这样一个悖论：徇私舞弊，滥用管理公司、证券职权造成40万元损失的不构成犯罪；而没有徇私舞弊情节，仅仅是滥用管理公司、证券职权造成40万元损失后果的，反而要定以滥用职权罪。
最后，对于法条竞合的适用笔者认为应当严格适用特别法优于普通法的原则，只有在法律明确规定适用重法优于轻法时，才能以重法论处。即使在法律没有禁止适用普通法，而按特别法条定罪有失公允时，也不能适用重法。
笔者认为一个渎职行为仅仅是造成的损害后果达不到特殊罪名的要求，但能达到滥用职权罪或者玩忽职守罪的立案标准时，按照一般渎职罪名定罪。
笔者之所以持此观点是因为司法解释作出了明确的规定，换句话说笔者认为《解释一》规定“不具备徇私舞弊等情形”，包括损失后果未达到立案标准的情形。转换一下思维方式，如果《解释一》中没有 “不具备徇私舞弊等情形，……”的规定，那么按照特别法优于一般法的原则，根据《刑法》第397条规定的“本法另有规定的，依照规定”，就应当适用特别法。即渎职行为仅仅是损失数额达不到要求特殊渎职罪名的要求而能达到一般罪名的要求时，也不能按照渎职一般罪名定罪处罚，应当认定为无罪。
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