摘 要 磋商制度是WTO争端解决机制中的重要部分。经过GATT阶段的实践，在DSU中得到了保留与发展。实践中，磋商与专家组程序的关系在不同的案件中表现为不同的诉求。WTO争端解决事实上是遵循先例的，因此对这一问题的研究不可避免地要探求先例中的判决。通过对这些案例的实证分析得出，磋商与专家组程序的关系主要体现在三个方面，即专家组是否有权审查磋商的充分性，专家组阶段是否可以使用磋商中获得的信息，以及未经磋商的事项能否进入专家组审理。相关案例对这三个方面的态度是相对一致的。这种比较统一的态度的背后，折射出磋商在整个DSU体制中的地位，磋商本身具有的外交主义的特性（包括其保密性）以及磋商的制度功能。多哈回合被授权对DSU的改进与澄清进行谈判，谈判中也有成员方提出有关改革磋商制度的议题，但均未涉及磋商与专家组关系的改变。在目前的机制下，对磋商与专家组程序的关系的认识和善加利用是我国成为WTO规则强国，提升国际贸易地位的重要举措。
关键词 磋商 外交主义 专家组 多哈回合
作者简介：高卿，中南财经政法大学法学院2013级本科生。
中图分类号：F743 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.328
一、问题的提出
磋商是WTO争端解决机制中的一项前置的、必经的程序 。成员方向WTO争端解决机构（Dispute Settlement Body，以下称DSB）提出对另一成员方的磋商申请，会得到一个案件编号，意味着一项WTO层面的贸易争端产生，也标志WTO争端解决程序的开始。通常，《争端解决规则和程序的谅解》（以下称DSU）的其他程序都以磋商的进行或者至少是磋商的提出为前置 。
以最具代表性的专家组-上诉机构程序为例，申诉方提出建立专家组申请时被要求指明是否进行过磋商，若进行过磋商，应简单说明举行的时间；如果未进行磋商，则明确的说明原因。但是，除了这种形式上的前置，磋商对于进入专家组阶段的争端解决是否以及在何种程度上有实质影响，DSU并没有明确的规定。
WTO的专家组和上诉机构报告虽然声称“仅约束本案中的当事方”，但报告中常常“引用”已通过报告中的法律解释和法律推理，甚至在提及判例时的表述方式都很难让人辨明是“引用”而不是“遵循” 。基于这种事实上的“遵循先例”，在谈论任何一个WTO问题时，都不可避免地要考虑已有的案例和裁决。经过二十多年来五百余件案例的积累，WTO的争端解决已经形成了一个较为完备的判例体系，成为DSU条文的有效补充。
二、DSB先例的实证分析
磋商在关税与贸易总协定（以下称GATT）时期就已经作为成员方解决争端的基本途径，进入WTO阶段之后又被DSU保留。作为专家组-上诉机构的前置程序，磋商与专家组的关系问题一直备受关注，多次在专家组和上诉机构报告中被讨论，涉及的问题主要有三个方面：专家组是否有权审查磋商的充分性；专家组能否使用在磋商中获得的信息；以及如何处理磋商申请和建立专家组申请的关系。本文将结合相关案例与专家组（上诉机构）报告进行分析和论述。
（一）专家组无权审查磋商的充分性
在1997年的“欧共体香蕉案”中，专家组就明确地在裁决中指出，磋商严格限定在当事方之间，磋商的过程既没有DSB参与，也没有专家组介入，WTO秘书处也不会派代表参加。因此，专家组不能评价磋商是否以某种特定方式发挥了作用。这一态度在其后的案件中多次被重申，已经成为WTO争端解决中的一项共识 。在“韩国酒税案”中，专家组对这一问题作了更严谨的分析——从DSU的条款出发，指出在WTO的法理与实践中并没有“磋商的充分性”这一概念；在专家组阶段，谅解第六条第二款仅要求磋商实际进行过或者至少被申请过，并且谅解中规定的时效已经过 。因此，也就不存在审查磋商是否充分地进行这一问题，专家组对磋商程序仅作程序上的考量。
（二）专家组可以采用磋商阶段获得的信息
“韩国酒税案”以及其后的“墨西哥糖浆案”都对这一问题做出了解答 。在两个案件中，由于未参加磋商的第三方国家在专家组阶段加入，被诉方以申诉方向专家组提交了磋商中披露的信息从而违反了DSU第四条第四款规定的磋商的保密义务为由，请求专家组在裁判时不予考虑。“墨西哥糖浆案”的专家组引用了前一案件的专家组报告中的分析，认为磋商的“最本质目的（the very essence）”是使当事方收集到“正确、相关”的信息，从而达成双方满意的解决方案（Mutually Agreeable Solution， 以下称MAS）；即使在磋商中无法达成MAS，至少有助于他们向专家组提供准确的信息。在此种意义上，如果支持被诉方的这一请求，对从磋商中获得的信息不予考虑，将严重损害争端解决的进程。进一步地，专家组声称如果仅因为未参与磋商的第三方国家申请加入专家组阶段的决定就使磋商阶段获得的信息不能被考虑，形成使用证据上的限制是不合理的。就保密性而言，由于新加入的第三方国家也将受到保密义务的约束，因而不会造成损害。
（三）磋商申请对建立专家组申请的内容不具有严格的约束力
这一问题换一种表述也许更为直观，即“未经磋商的事项能否进入专家组审理”。相比前两个问题，这一问题的提出较晚。在2005年的“墨西哥牛肉大米案”中，专家组细致地分析了这种不一致。首先DSU的相关条款（第四条第五款和第七款）并未要求建立专家组申请要与磋商申请保持完全的一致性；在专家组看来，为了达成双方满意的解决方案，条款仅要求建立专家组申请中争议的“事项”与磋商申请中的“事项”是相关的（“relate to”），不需要“等同（identical）” 。在此基础上，本案中的专家组申请只是增加了争议措施违反的条款，措施本身和法律依据没有改变，并不会导致对被申诉方在专家组阶段的程序或实体的“歧视（discretion）”。相反，这种增加是磋商程序发挥作用的结果——双方经过磋商辨明了当前状况下的事实，使专家组申请能聚焦在争议的事项上 。上诉机构支持了专家组的这一裁决，重申DSU并未要求两份申请具有“精确、准确的一致性”，只要“争议措施的实质（essence）”没有改变即可 。
在2011年的“中国诉欧盟皮鞋反倾销案”中，专家组的态度更加坚定，指出DSU的条文中没有支持将未经磋商的事项排除在专家组职权范围之外的依据。磋商申请划定的范围不能决定专家组的职权范围，更不能决定专家组审议的诉求 。
综上，专家组与上诉机构对于磋商制度的基本态度是专家组无权审查磋商进行的效果如何、是否充分，未经磋商的事项只要与争议实质密切相关也可以提交专家组进行审议，在磋商阶段获得的信息可以作为专家组裁决的基础 。
三、先例判决中的法理探究
磋商制度是WTO争端解决机制的重要的组成部分。早在GATT时期，磋商就作为解决贸易争端的途径规定在GATT1994第22条。进入WTO时期，DSU第4条的11款对磋商程序予以保留并提出了更具体、全面的要求，使磋商制度更具操作性和有效性。
但是，在DSU的体制中创造性的专家组-上诉机构程序才是最受关注与期待的部分。相较GATT时期受理的案件数量，WTO时期受理的案件之所以有了急剧的增加很大程度上也是源于专家组-上诉机构这一重大的创新 。因此，磋商的“前置性”也并不是一个完全封闭和绝对的设置。近十年来，仅通过磋商就能达成解决的案件少之又少。更多案件中磋商仅被看作是提交专家组的必经程序。在这种情况下，如果过分地强调磋商的效果，甚至对磋商的权能作扩大解释——承认磋商申请对专家组职权范围具有直接的约束，不仅会使备受期待的专家组-上诉机构程序的光彩大打折扣，也会减损成员方对新的争端解决机制的期待，削弱WTO发展的动力 。
其次，从磋商程序本身来看， DSU第4条第6款明确规定的保密性也决定了磋商的效果具有不可强制性。在实践中，磋商仅有当事双方参与，磋商的内容和进程也无官方记录。除了参与磋商的当事方之外，没人能掌握磋商的具体情况。
有学者认为，磋商制度的存在是WTO争端解决机制浓厚外交色彩的一个重要例证 。的确如此，磋商程序使当事方可以避免将案件直接通过司法方式解决，而是通过谈判以达成妥协，取得共识。这种司法外的争端解决方式以各国经济实力为后盾，具有相当大的外交色彩。另一方面，不论被申请方拒绝磋商还是时限已满未能达成共识，建立专家组的申请都是请求方的权利而非义务，因此实践中也不乏久谈未决的案例。例如编号DS3的“美国诉韩国农产品测试和检验措施案”，其磋商请求书于1995年4月4日被接收，至今案件仍为“磋商中”。又如同年8月31日递交请求书的“欧盟诉日本电信设备购买案”，磋商开启之后就再无进一步的正式公告发出，然而WTO的官方网站描述本案“似乎已经达成了双边解决” 。显然，当事方启动磋商之后，磋商之外甚至WTO之外的其他因素都可能影响争端的解决。在这种状况下，专家组既缺乏判断磋商充分性的法律基础，也不具备要求磋商达到某种效果的实际可能。
不过，正如许多案件中反复声明的，磋商因其独特的制度功能在新的DSU机制中得到保留和发展。据统计，截止2016年3月5日，在WTO所受理的502个案件中，已有70个案件经磋商解决，154个案件正在磋商中，足见磋商在WTO争端解决中的有效性 。磋商向争端双方提供了一个非公开却正式的谈判机会，为当事方达成共识提供了宽松的环境。其次，由于DSU的争端解决程序之间是具有关联性的，专家组建立前的磋商有利于双方明确争议焦点，很大程度上可以缩小专家组审理的事项的范围，提高争议解决的效率。 因此，也有学者认为磋商实际上起到了类似诉前证据开示的作用 。因此，从司法经济（或司法节制）原则的角度来看磋商阶段收集到的信息被提交专家组是合理且必要的。
2001年11月，一再延期的多哈回合谈判正式启动，被授权对这一机制进行“改进与澄清”。谈判延续至今。期间各成员对磋商制度也提出一些建议，主要体现在磋商时限的修改、磋商请求撤回制度的引入、对发展中国家的特殊保护以及对第三方加入程序的规定等方面，但均未涉及进一步明确或是改变磋商与专家组关系的提议。这表明既有案件和报告所确定的有关磋商与专家组关系的认识和态度在未来较长的一段时间内不会有本质的转变。
四、结论
对磋商程序与专家组-上诉机构程序的关系问题的讨论从DSU建立之初就开始了。随着理论和实践的发展，这一问题在案件中有着不同的表现。从专家组是否有权审查磋商的充分性，发展到磋商中获得的信息是否可以提交专家组，以及如何处理磋商申请和建立专家组申请的不一致。诚然，这些问题的出现可以归咎于DSU规定的模糊。但是，在WTO这种事实上遵循先例的体系之下，条文的不清晰并不是我们对这一问题缺乏了解的借口。相反，在众多先例有着比较一致的清晰态度的情况下，磋商与专家组关系的矛盾在今后的案件中还可能体现在其他方面。作为WTO的成员方，对这一问题做持续深入的研究是善用DSU程序，提高在WTO体制下争端解决能力，提升国际贸易谈判智慧的一个可行的切入点。
注释：
杨国华、李咏、姜丽勇、冯岩.WTO争端解决机制中的磋商程序研究.法学评论.2003（2）.71-77.
在DSU的制度设计中，若被申诉方拒绝磋商，或经过斡旋、调停、调解无效等特殊情况，当事方也可以直接申请建立专家组。这类案件的数量少，且在DSU体制之中不具有代表性，因此鉴于本文的研究对象和篇幅所限，对其不作专门讨论。
杨国华.WTO中国案例评析.知识产权出版社.2015.339.
“土耳其纺织品案”， Panel Report， Turkey-Restrictions on imports of Textile and Clothing Products， WT/DS34/R， 1999， paras. 9.22-9.24； DS75、84韩国酒税案等.
“韩国酒税案”， Panel Report， Korean-taxes on Alcoholic Beverages， WT/DS75/R， 1998.10. 23.
“韩国酒税案”， 同上； “墨西哥糖浆案”， Mexico –Anti-Dumping Investigation of High Fructose Corn Syrup， WT/DS132/R， 2000， PARAS. 7. 41- 7. 43.
此处，专家组还引用了另两个作出相似的结论的专家组与上诉机构报告：“We note that， in the past， both panels and the Appellate Body reached a similar conclusion that the scope of the request for establishment need not be identical to the scope of the request for consultations. See e.g. Panel Report， Japan – Agricultural Products II， para. 8.4 （i）； Panel Report， Brazil – Aircraft， para. 7.9. Appellate Body Report， Brazil – Aircraft， para. 132”.
Panel Report， Mexico – Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice， WT/DS295/R， 2005， paras. 7. 41， 7.43， 7. 45.
Appellate Body Report， Mexico – Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice， WT/DS295/AB/R， 2005， paras. 136， 137.
Panel Report， European Union – Anti-Dumping Measures on Certain Footwear from China， WT/DS405/R， 2011， para. 7. 56.
本文篇幅所限，涉及到的先例数量在整个WTO判例体系中虽然只是沧海一粟，但是基于相互之间及在其他案件中的高引用率，对于判断上述问题的基本态度是具有一定参考价值的。
数据对比 阶段变化：先井喷增长，现在又趋于回落。
然而任何事物的发展都不是一成不变，而是在不同阶段呈现出不同的特性的。或许是人们发现专家组-上诉机构的解决方式也不完美，也存在种种不足，比如诉讼成本大、周期长、裁决的执行难等等问题。
毛燕琼.WTO争端解决机制问题与改革.华东政法大学博士学位论文.2008年5月20日提交.64.
WTO官方网站.网址：https：//www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds15_e.htm.最后访问日期：2016年3月7日.
截止2002年3月12日的数据参考杨国华、李咏、姜丽勇、冯岩. WTO争端解决机制中的磋商程序研究.法学评论.2003（2）.77：“到2002年3月12日为止，在WTO所受理的245个案例中，已有35个案件通过磋商得以解决，有93个案件目前仍在进行磋商。”
Hyun Chong Kim， The WTO Dispute Settlement Process； A Primer. Journal of International Economic Law， 1999 （2）.462.转引自徐忆斌.WTO争端机制中的磋商论析.中国海洋大学学报.2013（3）.
