摘 要 为防范和解决购房者在商品房按揭贷款业务中的信贷风险问题，预购商品房抵押权预告登记经由预告登记制度派生而出，在实践中备受青睐并被广泛应用。然而，由于《物权法》及其司法解释等相关法律法规未对其性质和效力作明文规定，以致于学理上众说纷纭，各地法院的裁判结果也迥然不同甚至自相矛盾，司法公信力饱受质疑。厘清预告登记制度的性质以及效力，并以预购商品房抵押权预告登记能否办理正式的抵押权登记为视角进行类型化分析，或可确保该类型案件在适用上的统一性及实效性，助力于案件的妥适解决。
关键词 预购商品房 预告抵押登记 债权请求权 优先受偿权
作者简介：甘建明，福建衡兴明业律师事务所，三级律师，研究方向：民商法。
中图分类号：D923.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.339
当下，预购商品房买受人一般需要向银行贷款，而其贷款遵循现房买卖之形式，将预购商品房抵押给银行作为融资担保，且有开发商为之提供阶段性担保，由此预购商品房抵押权预告登记制度应运而生，关键是预购商品房抵押权预告登记能否属于不动产抵押登记这一命题，就此可从实务与理论层面展开讨论。
一、预购商品房抵押权预告登记纠纷的实务操作层面考察
商品房预售制度作为一种舶来品并经本土化改造后成为时下我国主要的房屋交易方式之一，《物权法》第20条所规定的预告登记制度就极具本土化韵味，它指的是在预售商品房买卖中，买受人在支出首付款后，以该预购商品房为银行设立抵押，从而获取银行贷款用以付清余下房款，为保障将来抵押权得以实现，共同申请预告登记的制度。为了更清晰地考察和统计具体实务情况，笔者以“预购商品房抵押权预告登记”为关键词在中国裁判文书网上查询，截止到2016年9月25日全国共有3106个相关案例，具体情况如下：高院有6个，中院有315个，各地基层法院有2785个。最高人民法院暂无相关判例，但在其《公报》（2014年第9期）上表明了其支持上海第二中级人民法院所作出的“商品房预告抵押登记不取得抵押权”之立场。
在上述6个高级人民法院判例中，案件争议焦点涉及预告抵押登记权利人能否因预购商品房抵押权预告登记而享有优先受偿权的有3个，其中浙江省高院在“杭州联合农村商业银行蒋村支行与黄虹、徐敏等金融借款合同纠纷案”（2015浙民申字第810号）中认为：“即使案涉房产仅办理了预告抵押登记，但也不能直接产生设定物权的效力，但是银行对预告登记无法转为正式抵押登记不存在过错，故而原审法院判决赋予银行对抵押物享有优先受偿权，并无不当”。值得注意的是，浙江省高院认为：“案涉《个人购房担保借款合同》约定的‘银行有权直接要求保证人承担保证责任，并不明确系对物保和人保顺序的约定，故应当认定当事人对清偿顺序没有约定或约定不明确，本案抵押物属于债务人自己提供的物，原审法院判决银行应当先就该物的担保实现债权，保证人绿城公司对抵押物不足清偿部分债权承担连带保证责任，并无不妥”。可见浙江省高院并不受最高院《公报》影响，与其下级人民法院均持肯定论之立场。
持否定观点的如安徽省高院在“中国工商银行铜陵百大支行与王武甲、王文甲、杨健康、李葳、铜陵银基置业有限公司、铜陵市宝业商贸有限公司金融借款合同纠纷案”（2015皖民二终字第00891号）中认为：“依据《物权法》第20条以及《城市房地产抵押管理办法》第34条之规定，预告登记赋予买受人取得一种未来在满足条件抑或期限届满时请求开发商向其转移物权的权利，意在保障以物权变动为内容的请求权，以抑制开发商的再处分行为，因而它是一种具备一定物权效力的请求权担保。故预告登记并不能取得与抵押权登记一样的法律效果，当事人在能够进行不动产登记之日起三个月内申请抵押权登记的，预告抵押登记予以失效，也即只有债权人取得抵押权后，方能对抵押财产享有优先受偿权。故工行百大支行与王武甲、王文甲虽然对涉案房产办理了抵押权预告登记，但至今没有办理房产证、更没有办理抵押权登记，工行百大支行并未取得抵押权，因而对案涉房产不享有优先受偿权”。此外，四川省高院在“攀枝花市融合房地产开发有限公司与被上诉人许某榕、攀枝花市鼎盛鑫行投资有限责任公司、攀枝花市豪思佳居装饰工程有限责任公司、四川天韵金沙旅游开发股份有限公司民间借贷纠纷案”（2015川民再终字第14号）中亦认为：“预告抵押登记并不能直接产生设立抵押权的法律效果，在未办理正式的房屋抵押权登记之前，许某榕享有的是于将来条件满足时可请求对讼争房屋办理抵押权登记的权利，而不享有讼争房屋的抵押权，故不能就本案讼争房屋享有优先受偿的权利”。
具体到各地中院的审理观点，笔者主要以福建省厦门市、福州市等中级人民法院的判决或裁定为例，从“中国工商银行厦门市分行与张和竫、王风英等金融借款合同纠纷案”（2015厦民初字第530号）、“中国建设银行厦门市分行与庄清祥、庄进辉等金融借款合同纠纷案”（2015厦民初字第613号）、“中国建设银行厦门市分行与叶霓虹、厦门市中铁源昌置业有限公司借款合同纠纷案”（2015厦民终字第1271号）等审判结果可窥探出厦门中院倾向于支持商品房预告抵押登记权利人享有优先受偿权。与之相反的是，福州中院在“中国建设银行福州城南支行与林金勇、刘亚丽等金融借款合同纠纷案”（2013榕民初字第1200号）、“招商银行福州分行与黄细清、黄华生等金融借款合同纠纷案”（2015榕民初字第773号）、“招商银行福州分行与林芳、陈锋等金融借款合同纠纷案”（2015榕民初字第775号）、“中国建设银行福州城北支行与陈逢富、谢爱英、福州泰禾房地产开发有限公司借款合同纠纷案”（2015榕民终字第2861号）等案件中均不支持商品房预告抵押登记权利人享有优先受偿权。此外，南平中院在“中国工商银行建阳支行与刘汉标、梁彩霞等金融借款合同纠纷案” （2014南民初字第395号）以及莆田中院在“交通银行莆田分行与莆田万达广场有限公司、杨俊杰等金融借款合同纠纷案”（2016闽03民终74号）中亦持否定态度。
基层人民法院的裁判方式更难以达成一致，大多基于被上诉改判的考量而不敢与当地中院的立场相左，由此可以揣测全国关于该类型案件的处理究竟为何种局面。在不同法院之间，甚至在同一法院的不同时期，其裁判结果是不确定的，甚至是自相矛盾的，例如福州市中院在“中国建设银行福州城北支行诉周文娟等金融借款合同纠纷案” （2015榕民终字第5965号）中“一改常态”，判决预告抵押登记权利人享有优先受偿权。但这种“同案不同判”的现象对司法公正和权威造成的影响无疑是灾难性的，案件当事人只能以受理法院的惯例抑或政策而不是依据法律的明确规定对案件结果进行预期，相同的案件在这个法院可以胜诉但是到其他法院或者在不同时间段审理竟然败诉，显然无法令其感受到公平正义，以致于许多银行在与业主签订贷款合同时会约定对其有利的受理法院。这一司法实践之奇葩状况主要或缘于我国对预告登记制度以及在此基础上衍生的预告抵押登记制度的研究和讨论并不深刻，学理上对于预告登记的性质及其效力众说纷纭，相关立法仍然相对粗疏，不能够为实务操作提供确定性的规范，导致各地法院的处理方式迥然不同甚至自相矛盾，司法公信力饱受质疑。因此亟需在立法上予以果断回应，应明确其性质及其效力。
二、预购商品房抵押权预告的理论分析
（一）缘起及其性质
在《物权法》出台前，我国立法层面尚无预告登记的概念，出于行政管理职能的需要，设计了商品房预售合同登记备案制度，但其与预告登记仍存在本质区别。预告登记并不能直接产生不动产物权设立抑或变更之效果，仅仅是为保全债权的实现以及保全物权的顺位的请求权等而进行的提前登记 。其溯源于普鲁士法中的异议登记，随后被奥地利、德国等大陆法系国家的民法所采纳，之后又被日本以及我国台湾地区的民法所移植。我国物权法上的预告登记制度亦属于舶来品，主要借鉴了德国民法，兼考虑瑞士等国家和地区的民法，但同时也有所区别，例如关于不动产物权变动我国采取的是登记生效主义，而德国因其采取物权行为与债权行为区分原则，其实施的是登记对抗主义。值得注意的是，预告登记在德国针对的是现房买卖，而在我国却适用于期房也即商品房预售领域。我国预告登记的主旨在于保全以房屋等不动产转让以及其他变动为内容的债权请求权 。
性质不清则效力不明，商品房预告抵押登记经由预告登记制度派生而出，因此其性质自应与预告登记一致。学理上关于预告登记的性质主要存在三种见解：一是准物权说。该说论者主张预告登记赋予预购人（买受人）一种物权属性的债权，它具备与物权同等的法律地位。二是债权物权化说。该说论者主张预告登记使得被登记的请求权具备物权效力，主旨是约束开发商的再处分行为以及赋予预购人可对抗第三人的权利，故而体现的是债法向物权法的扩张。三是债权请求权保全制度说。作为时下通说，该说论者认为预告登记兼具债权和物权属性，可认为系于土地登记簿上公示，以保全对不动产物权之请求权为目的，具有若干物权效力的制度 。
笔者认为，准物权说与债权物权化说着重于宣誓预告登记的功能，而债权请求权保全制度说则以其目的为侧重点。预告登记的性质，准确来说应该是经预告登记后权利的性质究竟为何，实有必要从物权以及债权的本质属性展开分析。众所周知，物权性的内涵由直接支配性与效力绝对性构成。具体而言，一方面，预告登记所保障的是一种物权变动请求权，其权利人并不直接或间接占有标的物，更无权处分标的物，因此毫无支配性可言。另一方面，物权的效力绝对性指的是物权人享有针对标的物在遭受事实处分、法律处分时抑或在破产或强制执行程序中受保护的权利。具体到预告登记中，其一，预购人针对其他第三人，至少享有排除和防止妨碍之请求权，但在其真正取得不动产权利之前，并不享有返还原物之请求权；其二，预购人可基于合同要求原不动产权利人进行物权变动，因此其享有法律处分保护；其三，在德国破产法上，经预告登记的请求权较于普通债权可对破产财产进行优先受偿 。
预告登记所保障的权利并非现实物权，而是将来发生物权变动的请求权，该请求权基础是债权关系，故而本质上应为债权。正如租赁关系中的权利人享有对抗不特定的买受人的权利一般，预告登记权利人也享有对抗第三人的效力，具有相对性，因此这种权利应当属于债权物权化的现象。具体到预告抵押登记，其权利人只有在登记条件具备、所附期限届至抑或所附条件满足时方能正式办理抵押权。根据物权法定原则，抵押权属于法定担保物权，其前提是必须有不动产标的物的存在，而商品房预告抵押登记所对应的标的物为“楼花”，能否顺利成为物权法上的物尚存疑问，故而不能与本登记简单混同，否则将有颠覆物权法的基础法理之嫌。
（二）效力
通常认为，预告登记的效力如下：
一是保全效力。预告登记制度的主旨是把阻碍将来进行正式登记的处分行为视为对预告登记的违反，从而令该处分行为无效。值得注意的是，这种无效并不导致绝对无效，而应该是相对无效，处分行为无效应仅限缩于请求权所保障目的之范围内。因为一方面，即便请求权被赋予了一定的物权效力，但并没有移转不动产的所有权，基于公平原则与鼓励交易等考量，就不应抑制不动产权利人的中间处分行为。另一方面，采相对无效的原则并不会令预告登记的目的落空。相对无效意味着义务人仍可将不动产再行处分，只要该中间处分行为不妨碍预告登记的请求权，登记机关就该办理，这时善意第三人可以对抗除经预告登记之权利人以外的任何人。易言之，预告登记义务人的处分行为仅相对于妨碍权利人的取得权无效，此外对善意第三人而言是有效的，任何人均不得忽视预告登记的存在，必须尊重预告登记的趣旨，并不能以其不知晓预告登记的存在作为抗辩理由。
二是顺位效力。预告登记不仅具备保全实体请求权之效力，还因此保全了预告登记权利人享有优先顺位，亦即具备排斥后续登记权利之效力，实质上就是凭借着顺位制度来确保其所欲保全的请求权的优先地位。并且该物权变动时间可溯及到预告登记完成之时，善意第三人取得的经由现实登记的他物权都只能屈居其后。
三是破产保护效力。该权利业经预告登记后就具备与将来进行本登记后同等的效力。预告登记在破产程序中已被视为完整的权利，如《德国破产法》第24条规定：“为保全破产人的土地权利……在登记簿上记入预告登记时，债权人对破产管理人得请求履行。”由此可见一旦预告登记后，若相对人遭遇破产时，权利人可排斥他人进而保障其请求权发生预期的法律后果。并且这一保护效力同样适用于继承程序中，即当相对人死亡，其继承人不能够以继承为由与预告登记权利人抗辩。
由预告登记的效力可知，《物权法》赋予商品房预告抵押登记权利人（一般为银行）享有就将来实现抵押权的请求权以一定的保全效力，即未经权利人同意，处分该预购商品房的，不产生物权变动效果。基于目的解释，预告抵押登记的保全效力仅及于保障权利人未来实现抵押权的设立，并非保障其所有债权的实现。因此，权利人并不享有实现设立抵押请求权之外的效力，认为办理了预告抵押登记就意味着赋予银行对拍卖或变卖商品房的价款享有优先受偿权的看法，显然是对预告登记保全效力的曲解。
三、预购商品房抵押权预告登记纠纷的类型化分析
经由实务与法理层面对预购商品房抵押权预告登记进行考察，笔者认为，直接赋予预告抵押登记权利人享有优先受偿权于法无据，虽然法无明文规定即自由，法官如此判决并不与现行法相触，但从法理上以及整个预告登记制度的逻辑结构来看该做法显然并不妥当。应当通过解释与归纳分析等方法在现行法框架下找寻对预告抵押登记权利人保护的合理途径，根据预告抵押登记能否具备办理正式的抵押权登记条件为视角进行类型化分析，或可确保该类型案件在适用上的统一性及实效性，进而助力于案件的妥适解决。
（一）具备办理正式抵押登记条件
若预告抵押登记已经具备办理本抵押登记条件，但由于出卖人（开发商）抑或买受人（业主）的原因未办理。具体而言：一方面，在实际中，基于房价快速上涨等原因，开发商确有可能在取得初始登记（“大产证”）后故意不通知或怠于通知买受人和银行可进行商品房所有权转移登记和正式的抵押登记，待三个月的期限届至，预告登记便自动失效，此时开发商再将商品房出卖或另设抵押。另一方面，如果买受人怠于履行或拒不履行办理正式抵押登记，房屋抵押权亦无法设立。
第一种情况，因为当下不乏限制开发商“一物数卖”的措施，如商品房预售合同登记备案制度、网签以及预告登记制度，并且买受人与开发商和预告抵押登记权利人（一般为银行）在买卖合同或借款合同中通常均约定了开发商的通知义务并且明确约定违反通知义务的法律后果，况且开发商一般会为买受人的借款提供阶段性保证，该保证责任自然会令其督促买受人办理所有权转移登记，故而开发商怠于通知情况鲜有发生。
至于第二种情况，也即买受人原因未办理本登记，根据《房屋登记办法》第12条以及《不动产登记暂行条例》第14条关于“房屋抵押权登记应当由双方当事人共同申请”的规定，结合预告抵押登记制度的含义以及银行与买受人之间的贷款合同之约定，买受人负有协助银行办理商品房抵押权登记的义务。于此情形下，银行可向法院起诉请求买受人协助办理商品房抵押权登记，根据《物权法》第28条以及《物权法》司法解释（一）第7条的规定（虽然司法解释第7条对《物权法》第28条关于物权变动的范围作了限缩，但笔者认为该司法解释仍未禁止法院和仲裁机构针对买受人协助银行办理商品房抵押权登记以完成物权发生变动的情形），故而法院对此仍应予支持。若买受人拒不履行义务，银行可以申请强制执行，可由法院或仲裁机构向登记机关发出协助执行通知书，相关登记机构应根据生效法律文书及协助执行通知书办理商品房抵押权登记。在完成商品房抵押权正式登记后，银行即成为该商品房的抵押权人，此时基于与买受人的借款合同享有的主债权即成为有担保的债权，从而在债务届至清偿期时取得优先受偿权。由此可见，银行最终可取得商品房的抵押权，其债权便可获得担保，法院和仲裁机构逾越现有法律框架而直接赋予银行取得优先受偿权的方式便无必要性可言。
（二）欠缺办理正式抵押登记条件
导致商品房所有权登记未转移到买受人名下的原因主要有两种：一种是因开发商方面的原因未能进行商品房所有权初始登记；另一种是开发商已经办理了商品房所有权初始登记，但因买受人方面的原因未能办理商品房所有权转移登记。
1.开发商方面的原因：
开发商办理预购商品房所有权初始登记是办理正式抵押权登记的前提。在房地产开发过程中，由于融资、规划设计、竣工验收等原因导致已办理预告抵押登记的商品房肯定性地无法建成抑或“烂尾”，将来必定无法办理正式的抵押权登记。此时能否赋予银行对“商品房”的拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权呢？笔者认为，预告登记的保全效力应限于保障未来实现物权变动，否则其与抵押权之间并无二致，那么就没必要设立预告抵押登记制度。所以，在预告抵押登记的目的将无法实现的情形下，银行可以解除其与买受人之间的借款合同，也可以将设立抵押权的请求权转变为损害赔偿请求权，银行在买受人“断供”时成为一般债权人。笔者认为，这恰是预告抵押登记制度的功能与风险所在，否定银行享有优先受偿权将使该制度沦为无任何保障的担保措施的看法，无疑是对该制度的性质与效力的曲解。亦有部分人认为不能一味地否定银行享有优先受偿权，于是另辟蹊径，对《物权法》第180条规定的可设定抵押权的“在建建筑物抵押”作扩大解释，将无法办理所有权初始登记的“预购商品房”拟制为“正在建造的建筑物”，并认为应当对不动产登记制度进行适度改造，从而实现制度之间的衔接。
若由于开发商方面的原因而临时性地无法办理初始登记，或者开发商在能够办理商品房所有权初始登记但却拒不办理或迟延办理时，一旦买受人“断供”，虽然抵押权未设立，但开发商通常需要承担阶段性保证责任，实务中银行一般会直接从开发商的相应账户里划款。当然，其并不意味着银行享有优先受偿权，这是银行面临的正常商业风险，并不导致所谓的不公平。值得注意的是，此时银行享有的预告抵押登记请求权并未消灭，开发商或其债权人仍无法对该预购商品房进行处分，待完成所有权登记之后，商品房抵押权登记最终仍会设立，银行的主债权终将受到保障。
2.买受人（借款人）方面的原因：
若开发商完成了房屋所有权初始登记，但因买受人的原因未办理房屋所有权转移登记，例如笔者前文所述的福州中院审理的“中国建设银行福州城北支行诉周文娟等金融借款合同纠纷案”即属于此种情形，或者买受人已经办理了房屋所有权转移登记，但却不办理正式的抵押登记的情形，均属于买受人方面的原因。只要买受人办理了商品房所有权转移登记，即具备了办理正式抵押登记最关键的要件，若买受人能够办理商品房所有权转移登记却拒不办理或故意迟延办理的，一种解决途径是，法院可依据《合同法》第45条之规定，将买受人不正当地阻止商品房预告抵押设立条件成就的行为视为条件已成就，并可以追加开发商作为案件的第三人，径直判决开发商协助将商品房所有权转移登记至买受人名下，紧接着银行便可单独携该生效法律文书和协助执行通知到相关机构办理正式抵押权登记。此外，尚有一种路径在理论上或许可行，即银行可依据《合同法》第73条之规定行使代位权，请求开发商协助办理商品房所有权转移登记，此时亦具备了办理正式抵押权登记的条件，随后处理方式与前述思路一致。综上分析，银行最终仍可取得商品房抵押权以保障其主债权，法院也不至于突破现有法律框架而直接赋予银行享有优先受偿权。
四、结语
总而言之，在现行法律的框架下，预告抵押登记权利人并不会由于不享有优先受偿权就必然严重阻碍到对其主债权的顺利实现，也不会扩大商品房按揭贷款业务中的信贷风险，更不会成为金融以及房地产市场良性发展的绊脚石。但在《物权法》及其司法解释等法律法规未明确规定预告登记的性质与效力之前，基于当前司法混乱局面之考量，最高人民法院应当再颁布具有影响力的指导性案例或指示，坚定表明其立场并明确判决尺度，以解决当下实践中的无序状态。在此之前，为确保该类型案件在适用上的统一性及实效性，亦可对商品房预告抵押登记的案件进行类型化分析并提供合理解决之路径。
注释：
林秀榕.抵押权预告登记权利人无过错时有权对商品房优先受偿.人民司法.2016（14）.
王利明.物权法研究.北京：中国人民大学出版社.2002.210.
张双根.商品房预售中预告登记制度之质疑.清华法学.2014（2）.
王泽鉴.民法物权（一）.北京：中国政法大学出版社.2001.128.
金可可.预告登记之性质——从德国法的有关规定说起.法学.2007（7）.
