刘循强 沈鹏 郭瑞
摘 要 行政自由裁量权的构建，本文首先从目前学界的定义着手，进而从其区别于其他事物的性质进行分析，为如何充分认识行政自由裁量权打下基础，为文章后面部分的论述如何开展行政自由裁量权的规范活动进行铺垫。针对行政自由裁量权特点，就如何对其规范、建设，从均衡合法、合理性原则和尊重执法主体主观判断两方面提出意见建议。
关键词 行政 自由裁量权 性质
作者简介：刘循强、沈鹏、郭瑞，中国人民武装警察部队学院研究生部四队，警务硕士，研究方向：边境管理。
中图分类号：D922.1 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.360
“徒善不足以为政，徒法不能以自行” ，国家的任何法令政策不经政府及公务人员的实施是无法发挥效用的，只能被束之高阁，沦为废纸空文。因此，法令政策的实施，社会秩序的构建是以政府各项管理活动有效实施为保障的，其中自然包括行政管理活动。“自由裁量权是行政权的核心” ，自一个国家开始行政管理活动，行政自由裁量行为也就伴随其产生，并随着行政管理活动的发展而不断发展。改革开放后，尤其是2000年以来，随着我国民主法治建设的不断深入，行政自由裁量权研究不断升温，不论是在理论界或在实践活动中，因行政自由裁量权而发出的声音逐渐增多变热，成为不可忽视也即不可避免的研究内容。然而，关于行政自由裁量权的定义，至今学界并无统一规范，这并不影响我们将其视为一种行政执法过程中必然现象来进行研究。
一、行政自由裁量权的定义
应该说明的是在国外观念中行政自由裁量权不“自由”，即不承认“自由”一词中关于人的任意意愿这一概念，而是广泛运用带有公理性色彩的“裁量”一词进行研究。国外研究行政自由裁量权方面存在两大阵营，及德日行政法系和英美行政法系，后者无论从行政裁量的范围、广度、深度等方面的理论构建更加丰富和扩散。我国学者关于行政裁量的观点基本趋同于德国、日本的相关研究成果。在应该由法律授权或规定的范围内行使行政裁量问题上达成了一致，认为行政自由裁量权是对法律“未作终局” 的处理方式。但是，在司法审查方面存在分歧。在我国大陆地区，对行政自由裁量权的概念基本与其他主流观点相吻合，及认为行政自由裁量权应在合法性前提下，在法律规定的一定范围内行使，并且是由行政机关自行选择、执行的一种行为。
二、行政自由裁量权的属性
（一）天然的膨胀性
被授予职权的国家政府公职人员是行使行政自由裁量权的主体，然而这个主体首先是“人”，趋利避害及利己性是人的天性，“人就是人，人并不因占有一个总经理职位或拥有一个部长头衔就会使人性有一点点改变，一个人不管他是在私营企业里领薪水，还是由政府机关发给工资，或在其他什么地方，他就是他；假如有可能，他宁可选择能为自己带来更大个人满足的决策，公共物品和政治家，这些满足包括物质上的满足和纯粹心理上的满足” 。由此可以推断，行政自由裁量权首先作为一种权力，在被人为使用过程中，受自然人天性的影响，必然会具备无限扩张，追求最大价值的属性，而这也是一般权力所具备的基本属性，是不可避免、与生俱来的。
（二）客观的合法性
行政自由裁量权作为行政权力的重要组成部分，他在行政执法的各个环节广泛存在，例如行政立法、执法和监督过程，整个行政过程实际上就是伴随着不断的自由裁量的过程，并且是以法律为依据进行的。行政处罚自由裁量权是行政权力的重要组成部分，是行政主体提高行政效率之必需的权限，也是行政自由裁量权在行政执法过程中的具体应用，根据《行政处罚法》第二章第九条至第十二条列举出行政处罚的制定标准和原则，充分体现出行政处罚自由裁量权的法律依据。由此，可以得到如下结论即行政自由裁量行为是以法律法规为依据，或者说是在法律法规规定的框架内实施的自由裁量行为，其存在即合法。
（三）主观的合理性
由于法律法规的局限性，无法穷尽一切行政情景，因此，在行政活动中合理性作为合法性必要补充在学术界和实践活动中被广泛认可。上世纪90年代，我国在行政法学的讨论中，把行政自由裁量权上升到行政合理性原则的高度；至2000年以后，这种观点得到了进一步的认同并加深 ，历史的延续性证明，合理性是行政自由裁量权所具有的基本属性。相对于合法性的客观要求，行政自由裁量权的合理性更加注重行政主体的主观能动性。张尚鷟认为合理性应该包括合法的目的、合理的动机以及相关因素的考虑 ，不难看出这些影响因素在行政实践活动中不同程度地受到行政主体主观活动的影响。由此可以得出结论即行政自由裁量权是由自然人根据自己掌握的专业知识、周边社会环境及个人素养，在法律法规及相关政策规定框架内，所作出的掺杂主观色彩的自认为“合理”的选择，其必然具备主观的合理性。
（四）动态的完善性
行政自由裁量权依附于国家行政相关法律法规，然而随着经济社会发展以及社会法制化程度的不断推进，法律法规作为调整社会关系的重要手段，必然会随着社会的发展而发展、随着社会的变革而变革，行政法自然不免于此，从而推进了行政自由裁量权的构建及不断完善。在我国行政自由裁量权相关理论的探索始于79宪法颁布之后，并从2000年前后开始得到普遍关注，发展时间相对较短，然而随着依法治国的不断推进，有关自由裁量方面的内容越来越受到关注并研究。《人民日报》作为我国主流媒体，具有最高的权威性，对《人民日报》刊载的“自由裁量”相关文章的数量进行统计，可以得出我国在行政自由裁量权方面关注正在不断升温（见表1）。社会法制化推进的过程，也是行政自由裁量权从提出到不断完善的过程，在不同的历史背景下，各个社会的经济基础及上层建筑的不同，伴随着社会关系的变化，社会法制必然会赋予行政自由裁量权不同的、新的、更深层次的含义。综上所述，行政自由裁量权相关理论与实践必将随着社会的发展进步而被赋予新的内容，并因调整社会关系的需要而在实践中不断更新与完善。
三、构建、完善行政自由裁量权的建议
（一）在合法框架内并重合理性原则
目前，学界对于行政自由裁量权性质的判断，基本在合法性上达成共识，在合理性上问题上，有的学者从控权的角度提出“行政适当原则” ，但是，不论那种形式，基本可以断定的是行政自由裁量权除了其权利本质属性和动态完善属性外，最主要的表现形式就是合法性和合法性框架内的符合各方利益平衡的所谓“合理性”。合法性与合理性是你中有我、我中有你，相互渗透、相互影响的辩证关系，但这种关系绝不是简单的合法性要等同于合理性的地位，而是合理性要在合法性的框架内发挥作用，如果用一个形象的表达，应该是“合法性≥合理性”，正如邓小平同志所讲，“为了保障人民民主，必须加强法制，必须使民主制度化、法制化，使这种制度和法律不因领导人的改变而改变，不因领导人的看法和注意力的改变而改变” 。
（二）尊重行政主体的主观判断
正是因为法律、法规和政策、规章等无法穷尽各种行政情况，必然需要合理性的补充，因而行政自由裁量权有了存在的空间，有的学者进一步认为“合理性原则产生的主要原因是由于行政自由裁量权的存在” 。另外，目前学界重点关注的是如何对行政自由裁量权的限制和规范，其原因是作为一种权力，如果不对行政主体加以限制，必将导致权力腐败、滥用及失控。综上所述，规范行政自由裁量权的关键在于：如何规范行政主体做出的，其认为“合理”的行政决策。基于此，我们不仅应该关注行政自由裁量的控权问题，还应该认识到行政主体在进行自由裁量的过程中，不可避免的进行了主观判断，这种主观判断基于其专业素养、工作关系、各方利益平衡等方面，并且这种主观判断将伴随着行政自由裁量的产生而产生，是任何制度和措施无法规避、绕行的，是客观存在的。因此，应正确看待行政主体的主观判断，给予行政主体充分信任和一定的包容空间，使其在进行行政自由裁量过程中，允许与绝对的公平、正义擦肩而过，达到对于社会法制和普遍价值观可以认可的公平、正义，是符合科学规律和要求，即尊重行政主体的主观判断是行政自由裁量权构建、发展中必须兼顾的基本原则。
注释：
引自《孟子·离娄上》.
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陈春生的定义：“所谓行政裁量可理解为，行政法律对其行为未作终局详细规定，而给予其依自己之见解，特别是合目的性之观点，有行为与决定之余地”。——引自陈春生.行政法之学理与体系（一）.三民书局股份有限公司.1996.137.
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