摘 要 《劳动合同法》第四十八条本欲倾斜保护劳动者，即当用人单位违法解除其与劳动者之间的劳动合同时，劳动者要求用人单位继续履行劳动合同的权利优先，然而该项优先的权利会面临诸多实际困难，导致违法解除劳动合同时劳动者“继续履行”优先的立法目的落空，立法理想与现实实践脱节，《劳动合同法》第四十八条之重构就显得尤为必要。
关键词 劳动合同法 劳动合同 继续履行
作者简介：曾庆涛，贵州大学管理学院，副教授，研究方向：经济法。
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.426
案情简介：王某进入某公司，从事财务工作，因表现出色，后被公司任命为财务负责人，并与公司签订了无固定期限的劳动合同，但不久公司以王某履行财务部的管理职责不得力、财务部管理混乱之故解除了与王某的劳动合同。对解除劳动合同不服的王某随后向当地仲裁委申请劳动仲裁，请求确认解除劳动合同违法，并要求恢复劳动关系、继续履行劳动合同。公司向仲裁委提出，公司在解除合同的几日后已经另聘请了财务总监，公司声称其与王某的劳动合同已经不能继续履行，公司不同意继续履行与王某的劳动合同，公司只愿意向王某支付经济赔偿金。
经查明，公司不能向仲裁委提供有关公司财务部管理混乱的任何证据，无疑，该案确属用人单位违法解除劳动合同。
一、《劳动合同法》48条之规定
《劳动合同法》四十八条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照本法第八十七条规定支付赔偿金。”很显然，依照该条规定，当劳动合同被违法解除，劳动者可首选要求用人单位继续履行合同，文中案例王某诉求似乎应当得到支持，然而该请求会面临者许多非常现实的困境。
二、劳动合同继续履行之规定所面临的现实困境
（一）“已经不能实际履行”的规定不明确，导致劳动者很难实现继续履行的目的
“已经不能继续履行”的认定到底该仅仅理解为客观经济情形呢？还是包括主观情况？立法对此未作明确的规定，法官的自由裁量权较大。有的学者认为“已经不能继续履行”应该是指由于客观情况发生重大变化导致合同继续履行失去基础而无法履行的情形，仅指客观不能，而非主观情况不能。对客观不能情形的理解可以参考原劳动部办公厅《关于（劳动法）若干条文的说明》第26条第3款中的“客观情况”，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等，并且排除《劳动法》第27所列客观情况。而有的学者则认为“已经不能实际履行”需包括主观不能的情况，比如，用人单位对其部门进行撤、并等行为，从而撤销了原有岗位或该岗位已经录用新的员工。《劳动合同法》第四十八条关于劳动合同“已经不能实际履行”规定的不明确，主客观不能的不同理解，导致司法审判实践裁判差异较大，员工的继续履行劳动合同的诉求难于实现。实践中用人单位常常以“岗位已招用新人、岗位已撤销”进行抗辩，如本案中某公司已经另行招聘财务总监，岗位已经招聘新人，以达到“合同已经不能实际履行”的目的，用人单位想要不继续履行合同的目的轻易就能达到，劳动合同继续履行制度就形同虚设。
（二）继续履行优先的立法模式难以具体落实
《劳动合同法》第四十八条之规定从逻辑上包含三层语意：首先，若劳动者选择继续履行劳动合同的，则用人单位就应当履行劳动合同；其次，若劳动者未要求继续履行劳动合同的，则用人单位则应当依照该法第八十七条的规定向劳动者支付经济赔偿金；最后，不管劳动者要求继续履行劳动合同与否，若劳动合同已经不能继续履行的，则用人单位均应当依照该法第八十七条之规定向劳动者支付赔偿金。该条的立法目的在于保护处于弱势地位的劳动者，该规定所包含的立法价值取向是，如果用人单位违法解除其与劳动者的劳动合同，则其应当以继续履行劳动合同为原则以支付经济赔偿金为例外，只有当劳动者不要求继续履行劳动合同或当劳动合同不能继续履行时才可以用赔偿金替代劳动合同的继续履行。但鉴于劳动合同具有人身性，劳动合同继续履需建立在双方彼此信任的基础之上，一般发生劳动争议时，劳资双方的信任关系已经被破坏，很难再恢复彼此的信任关系，同时，如若用人单位拒绝继续履行，劳动合同继续履行会面临重重困难。立法以“继续履行为”优先，但司法实践的情况却是另一番景象，当劳动合同被违法解除时，多数劳动者却是以要求用人单位支付经济赔偿金作为其优先选择，而不首选要求继续履行劳动合同，“继续履行”优先的立法模式与现实实践相去甚远。
（三）劳动合同继续履行会遭遇执行困难，也容易引发二次纠纷
劳动合同的继续履行，需要用人单位积极、主动的配合，若用人单位不主动履行法院判决，劳动者如想实现重返作岗位的愿望，则需向法院申请强制执行，法院对行为给付的执行常用的两种措施：代履行、执行罚，但由于劳动合同具有人身性，需要双方实际履行，代履行没有适用空间，强制执行继续履行劳动合同的裁判自然落到“执行罚”身上，执行罚，即采取对用人单位罚款和对主要负责人采取拘留等措施，通过对用人单位产生威慑力之方法，使劳动者重返了工作岗位，但问题在于已经被破坏的劳资关系及劳资双方的信任危机不会因强制执行而恢复，反而容易恶化，劳动合同继续履行的裁判难以达到定纷止争的效果，反而会引发二次乃至多次新的纠纷。同时劳动合同继续履行不能简单等同于让劳动者回到用人单位，而应当是原有劳动合同的全面履行，比如，工作内容、工作地点、休息休假、劳动报酬、社会保障等的全面履行，或者，用人单位同意恢复劳动关系，但调整劳动者工作岗位、工作地点、降低劳动报酬等，用人单位不按照原来的劳动合同全面履行，即使恢复劳动关系之后也可能会产生新的劳动争议。同时，如本案中，强制执行继续履行劳动合同的裁判，若恢复王某的财务总监职位，则单位新招聘的财务总监势必面临被调整，也可能引发新的纠纷。
三、《劳动合同法》第48条之重构
（一）域外立法之借鉴
法国劳动法对劳动合同的解除限制，其总体的立法思想是法律既要严密，又要赋予法官较大的自由裁量权。《法国劳动法典》规定雇主辞退雇员必须有实际和严肃的理由，何为“实际和严肃的理由”？由法官根据具体个案自由裁量。同时法典还规定：如雇员认为解雇不合法，可以采取法律行动。如解雇理由不合法，法庭可以建议恢复雇员的工作，并保留其本应得到的利益，若双方任何一方反对该项建议，法官将判给雇员以赔偿。
德国民法典对劳动合同的解除既设定了解雇障碍又注重市场经济自由竞争的特质，既保护雇员又兼顾雇主解雇之解雇权。雇员起诉雇主，雇主只要证明存在下列原因之一则是合法的：雇员个人原因、雇员的行为、企业状况原因（包括企业外部的客观原因及内部管理原因，如为提高工作效率而精简人员或撤销部门）。
英国，当雇员被雇主过失解雇时，其救济方式主要是请求赔偿或获得相应的补偿金：一是基本补偿金，根据雇员的年龄、服务期等综合确定；二是赔偿性补偿金，充分考虑雇员的所遭受的损失依公平原则而定；三是补充补偿金，如果雇主未能执行产业法庭恢复原状或重新雇佣的禁令，或解雇属于歧视性的，应按一定标准支付补充补偿金。法庭基于雇佣合同的执行需要劳资双方的相互信任的考虑，不会命令强制履行雇佣合同。
（二）《劳动合同法》第48条之“违反本法规定”过于笼统，不利于区分违法的严重程度，有失公平
《劳动合同法》第四十八条对用人单位“违反本法规定”解除劳动合同的规定过于笼统，实践中用人单位主要有如下三种违法解除的情形：一是用人单位违反实体性规定违法解除劳动合同，如劳动者并未严重违反用人但单位的规章制度或并不存在不能胜任工作的情形而被违法解除，这种违反为实质性违反；二是用人单位违反劳动合同解除有关的程序性规定，如未依法履行提前通知义务而违法解除劳动合同，仅仅解除程序违法但实体并不违法；三是用人单位既违反实体性规定又违反程序性规定而违法解除劳动合同。在上述三种违法情形中，用人单位违法解除劳动合同的过错程度显然有很大区别，很明显，当用人单位仅仅只是解除合同的程序违法时其主观过错较实体违法解除时明显较轻，但是《劳动合同法》第四十八条并未区分违法解除的具体情形而仅用“违反本法规定”进行笼统规定，而用人单位无论是实体违法还是程序违法解除劳动合同所承担的法律责任都完全一致，这一规定对用人单位而言难免有失公平。
（三）我国《劳动合同法》第48条之重构
倾斜保护劳动者的利益是现代劳动法的基本原则，但各国在维护劳动者利益的同时也在维护者本国产业的发展，均注重劳动者和用人单位利益的平衡。当前在维持立法价值取向不变的情况下，进行立法适当调整就显得尤为必要。一方面需要保护劳动者的劳动权利，另一方也需考量用人单位的经营自主权，笔者认为对“不能继续履行”应借鉴德国民法典之做法，既设定解雇障碍又兼顾雇主的解雇权，“不能继续履行”的情形除包括客观不能继续履行之情形，也应当包含主观不能继续履行之情形，如“岗位已招新人、岗位已撤销”等情形。
笔者认为英国的“经济赔偿优先”的立法模式及法国的“法官自由裁量的继续履行“模式对我国《劳动合同法》第四十八条之重构具有很强的借鉴意义。
首先，考量用人单位违法解除劳动合同是实体性违反还是程序性违反，若用人单位违法解除劳动合同如果属于实体性违法，法官经综合考量，认为劳动合同不适合继续履行的，用人单位应当根据劳动者的年龄和服务期及距离法定退休年龄的长短等多方面信息考量确定用人单位应当支付的基本赔偿金，并充分考量劳动者所遭受的损失依公平原则再次进行支付惩罚性赔偿金，而不是像现行规定统一按照《劳动合同法》第八十七条支付赔偿金，当用人单位存在违反劳动合同解除的实体性规定而违法解除时，可将其应当支付的赔偿金分为两大块：即基本赔偿金和惩罚性赔偿金，先进行基本的赔偿后，再进行惩罚性赔偿，既能倾斜保护劳动者，又能威慑用人单位。如果用人单位违法解除劳动合同只属于程序性违法，违法过错程度较轻，只需进行支付基本赔偿金则可，而不用支付惩罚性赔偿金，可以直接适用现行《劳动合同法》第八十七条的规定支付经济赔偿金即可，这样能对用人单位解除合同的程序进行规范。
其次，如果法官经综合考量，认为劳动合同应当继续履行的，如劳动者属于属于特殊劳动者，如劳动者属于患职业病、因公受伤、处于孕期产期哺乳期、接近退休年龄等特殊劳动群体，这些特殊群体生存利益的保护应当优先于用人单位的用工自由权，如用人单位违法解除劳动合同的，法官可以优先考虑继续履行合同。如果用人单位拒不接受劳动者提供的劳动，则不影响劳动者从用人单位获得劳动报酬的权利，法院可以依法对劳动者应得的工资及社会保险进行强制执行。以此来倾斜保护劳动者，也能顺利解决执行难的困境。
综上，基于现实的复杂性，应当充分赋予法官自由裁量权，并不必然以劳动合同继续履行优先，特殊劳动群体的继续履行请求权可优先考虑，同时应区分违法解除的过错程度及被违法解除劳动合同的劳动者的具体情况分别规定不同的赔偿标准，另外还需解决劳动合同继续履行“执行难” 的难题，若用人单位不主动履行继续履行合同的判决时，不采用执行罚，而是应当考虑劳动者获得劳动报酬的权利，可直接对劳动合同所约定的劳动报酬进行强制执行，笔者认为《劳动合同法》第四十八条可构建为：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位一般应当继续履行；若经裁判应当继续履行劳动合同而用人单位拒绝接受劳动者提供劳动的，不影响劳动者获得劳动报酬的权利；劳动者不要求继续履行合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当按照不低于本法第八十七条规定的标准支付赔偿金。”
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