摘 要 合同违约解除损害请求权的性质和范围在我国合同法中的规定尚存缺陷。依据不同国家的立法方式以及合同是否具有溯及力的学说的分析，法国“直接效果说”理论更具本土化借鉴价值，即合同溯及消灭，但拟制合同关系仍存在于不履行的损害赔偿范围中。该种情况下应赔偿当事人的履行利益，合同违约解除而花费的费用也包括在内。
关键词 违约解除 损害赔偿 直接效果说 履行利益
作者简介：由璐，山东大学法学院，硕士研究生，研究方向：民商法。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.429
对于合同解除后损害赔偿问题，我国学者向来争论不休，原因有二。其一，我国《合同法》对合同解除制度的条件以及法律效果采用概括式规定，对解除后损害赔偿则旨意不明，意思不明，应用起来极为困难，“同案不同判”风险加大，使法律丧失确定性和权威性。学者因此不断从比较法的角度探究其理论基础以期能够明确其赔偿的具体范围，但不同学说的涌现使得争议不断。其二，最高法院对损害赔偿的性质和范围的态度前后摇摆不定。2010年，《最高人民法院公报》第5期刊载的最高人民法院关于“桂冠电力与泳臣房产房屋买卖合同纠纷案”中明确说明合同解除导致合同关系归于消灭，因此解除的效果表现为返还不当得利、赔偿损失等形式的民事责任，而不表现为违约责任。但两年后的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2012】7号）第26条中则明确提出“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。”违约金条款是违约责任规定的核心指向，允许守约方适用违约金条款则表明守约方可以选择向对方主张违约责任。由此看来，法律规定的模糊化以及最高法院态度的前后不一使得我国理论界和实务界很难达成一致意见。但是，实践中大量相关案件不断涌现，使得该问题的释明迫在眉睫。
我国《合同法》将合同解除分为约定解除和法定解除。由于约定解除中当事人的合意性已至充足，故鲜有产生损害赔偿争议。而合同的法定解除的情形包括不可抗力、违约以及法律规定的其他情形，其中以合同违约解除的情况最为复杂，且通常伴随损害赔偿问题。故本文将针对因违约而解除合同后守约人所主张的损害赔偿的性质以及具体范围进行探讨。
一、 我国合同违约解除制度中损害赔偿的规定
我国《民法通则》第115条明确了我国“两立主义”的立法模式。《合同法》第97条进一步规定了合同解除的法律效果，明确将恢复原状、采取补救措施和赔偿损失并立。
首先，应该明确的是，我国法律在立法的过程中存在“一词多义”的现象，从而造成不同词语含义的交叉和覆盖关系，造成理解上的困惑。例如“损害赔偿”本身的内容包括“恢复原状”和“金钱赔偿”两种方式。但是《合同法》第97条却将损害赔偿与恢复原状置于并列地位。因此，有必要理清“恢复原状”“赔偿损失”和“损害赔偿”之间的关系。笔者同意崔建远教授的观点：“恢复原状”、“采取补救措施”和“损害赔偿”三者并立，“恢复原状”适用于原物的占有返还或者复原登记，请求权基础为物权请求权（包括物的返还请求权或者排除妨害请求权）；“其他补救措施”适用于原物无法返还、服务性合同、物的利用合同或者金钱给付合同，请求权基础为不当得利请求权；“赔偿损失”发生于穷尽上述救济方式之后，仍有损失存在的情况。虽然崔建远教授明确了《合同法》第94条中各种情形如何运用，但是并没有就损害赔偿的请求权基础以及损害赔偿的范围给出清楚的界定。
二、合同解除与损害赔偿的关系
合同解除和损害赔偿均为合同救济的手段。合同解除的目的是使双方当事人从合同禁锢中解脱出来，从而使得双方当事人有机会投入新的合同关系，有利于市场经济的运转。而损害赔偿则是债务人不履行或者不完全履行合同时对于债权人所遭受损失的补偿。就合同解除和损害赔偿两者而言，不同国家立法采取了“选择主义”或“两立主义”的不同做法。所谓“选择主义”是指合同被解除后，合同关系消灭，损害赔偿因合同不复存在丧失基础不能主张。简单来说就是在合同解除和损害赔偿之间只能选择其一进行主张，旧《德国民法典》就采取“选择主义”的立法模式，后随《德国债务法现代化法》的变革而变更为“两立主义”。
“两立主义”的立法考量在于合同因违约行为而解除的条件下，因为合同未按照当事人期待的方向和效果发展，必然会给非违约方造成一定的损失。如果非违约方不能对此损害要求赔偿，就会形成实质上的不公平，故形成“两立主义”，即守约一方当事人可以同时主张合同解除和损害赔偿。《法国民法典》、《日本民法典》和《瑞士债法典》均采取该主张。但是此种做法下损害赔偿的范围存在两种立法例：债务不履行的损害赔偿（法国）和信赖利益的损害赔偿（瑞士）。
虽然“选择主义”和“两立主义”处于并列的地位，但是“选择主义”是理论推演的结果，而“两立主义”是效果论的产物。“选择主义”在理论上虽然具有自洽性，但是法律效果并不那么尽如人意。“两立主义”则是实质公平战胜逻辑推演的结果。但是，我们必须铭记在心，损害赔偿请求权的理论基础以及范围如何取决于我们的法律希望合同解除制度发挥什么样的法律效果，也就是说是效果本身决定着逻辑推演，在我们确定一个法律制度想要达成的法律效果之后，来构化一个合乎逻辑的理论推演。
三、 解除效果之理论学说
合同解除的效果在理论界存在四种学说：“直接效果说”、“间接效果说”、“折中说”和“债务关系转换说”。
（一） “直接效果说”
“直接效果说”以合同溯及既往消灭为内容，合同解除的结果是恢复到合同未发生时的状态，即尚未履行的债务不必履行，已经履行的债务发生返还请求权。该返还请求权的类型根据是否承认物权独立性及无因性有物权请求权和债权请求权之分。“直接效果说”因为直接消灭合同关系致使基于合同关系而存在的不履行损害赔偿请求权即违约损害赔偿请求权失去了存在的基础，从而直接导致了“选择主义”，即合同解除排斥主张债务不履行的损害赔偿，这也就是旧《德国民法典》采取“选择主义”的原因。当然，合同关系不存在并不代表所有种类的损害赔偿都不能主张，损害赔偿之债因其发生原因的不同可分为侵权行为之债、债务不履行之债以及法律规定之债。信赖利益的赔偿属于法律规定的损害赔偿之债的范畴。当事人之间在签订任何一个合同时都有对其正常履行的期待和信赖，守约方可以基于诚实信用原则主张信赖利益的赔偿。
该说在适用过程中存在的最大的问题就在于，合同解除与损害赔偿之债的排斥适用使得守约人因为对方违约而遭受的损害没有途径得以补偿，违约方也并未因违约行为受到应有的利益剥夺。由此形成的利益分布不均不仅违背合同基本的公平原则，而且还会在一定程度上鼓励违约行为，因为违约的成本实在是不值得一提。为了解决这一矛盾，法国民法主张，债务人违约行为发生之时，已经给守约方造成了损失的事实，之后解除合同的行为并不能消灭已经形成的损失。因此在损害赔偿成立的范围内拟制合同关系并没有消失，但同时又主张合同因解除溯及既往的消失。
（二） “间接效果说”
“间接效果说”以合同关系继续存在为核心，主张解除合同的行为阻止合同正常发生作用，使得尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，已经履行的债务发生新的返还义务。该学说的理论基础在于有偿双务合同上给付与对待给付等价交换的均衡。该学说与“直接效果说”最大的不同就是将合同关系留存下来，作为不履行的损害赔偿的基础。但是该学说所主张的抗辩权由于其本身的特质存在时效期间，从而将合同置于一种不稳定的危险状态。再者，若是双方之间已经完成的履行在数额上不满足“等价交换”，那么差额部分的返还的理论基础又是什么呢？
（三） “折中说”
“折中说”顾名思义，将“直接效果说”和“间接效果说”折中结合，主张合同中尚未履行的债务依“直接效果说”消灭，已经履行的债务依“间接效果说”发生新的返还债务。该学说由于已经履行部分采用“间接效果说”的观点，故与“间接效果说”存在同样的问题，笔者在此不再赘述。
（四） “债务关系转换说”
“债务关系转换说”是德国学者人工拟制的结果，目的是为了解决“直接效果说”中合同关系消灭与“履行利益赔偿”之间不可调和的逻辑矛盾而创造出的一种新的学说，为新《德国民法典》所采用。主张解除这一行为只是将合同之债转变为清算之债，债之关系依然存在，只是在内容上变更为“清算关系”。从形式上看，原合同上的“未履行债务”转化为原状恢复债权关系的“既履行债务”，继而归于消灭，原合同上的“既履行债务”转化为原状恢复债权关系的“未履行债务”，履行后才消失。也就是说所谓交付的返还交换只能通过新的法定的债务关系来实现。
四、 笔者观点
综合以上四个学说，我们可以总结出，“直接效果说”是严格逻辑推演的结果，但是严格的逻辑推演造成了实质上的利益不均衡。对于制度的设计，每一个效果选择的逻辑不单纯是形式逻辑的问题，还牵涉到法律适用及其后果，而这一幕后的利益衡量应处于更高的价值位阶。因为考虑到价值位阶，法国才在损害赔偿的范围内拟制合同关系依然存在；为了使不履行的损害赔偿存在基础，“间接效果说”和“折中说”才相继被创造，德国才机巧地人工拟制出复杂的“债务关系转换说”。
在笔者看来，我国可以借鉴法国的“直接效果说”，明确规定合同关系因解除溯及既往的消灭，但是在损害赔偿范围内拟制合同依然存在。该方法简单理解，方便适用。
首先，损害赔偿是否同时适用于违约解除的场合并不取决于逻辑推演本身，而是立法选择问题。在合同法的众多利益权衡中，公平与效率冲突不断。信守合同固然会带来公平，但是一方违约很有可能会引起效率的提升，合同解除的目的是为了使未履行的部分不再履行，已经履行的给付，回复本来的利益状态。非违约人在恢复占有之后，不仅可以免于违约方对其原来给付的加害行为，而且还可以将其重新投入到市场交易中去获得其他的利益，从而最大限度降低因为合同没有适当全面履行而造成的损失。从这一点来看，合同解除的目的是为了防止非违约方遭受更大的不利益，而不是为了保证非违约方在解除合同的条件下，仍能保证自己的利益总和达到合同正常履行情况下的状态。因为合同本身就是冒险行为，因为利益的驱使，双方当事人达成合意签订合同，为了获得利益，风险的承担成为当事人的必然代价。所以，合同违约解除后是否允许请求损害赔偿，都是利益衡量的结果，与逻辑推演无关。我国市场经济不是十分健全，初级阶段的国情为合同法价值提出了明确指向，合同法所要追求的主要目标是维护交易的秩序，而不是实现对当事人的效率。即使违约对当事人是有效率的，但从社会角度来看，它都构成对社会整个交易秩序的破坏。从这一点考虑，利益的天平应该在最大范围内倾向于守约方，最大程度的为当事人的违约设置阻碍和不利益，所以主张不履行的损害赔偿责任即赔偿履行利益无疑是最好的选择。
其次，履行利益的主张具有正当性。虽然合同解除、撤销以及无效在合同是否存在的后果上相同，但是，在撤销和无效的场合，合同赖以成立的基础存在瑕疵，合同自始未成立，而合同双方当事人在一定程度上都对这种瑕疵具有一定的归责性，因此任何一方都不能请求只有合同履行之后才成实现的履行利益。但是合同违约解除不同，被解除的合同已经有效成立，该事实是无法抹灭的。合同解除单纯是因为非守约方一方的原因使得合同无法继续履行或者继续履行会给守约方带来巨大的不利益，出于公平考量，才允许打破“合同严守”。但是，“任何法律关系的参与者常常有一种与该法律关系结合在一起、将来取得一种权利的预期”，守约方在制定合同伊始就存有获取信赖利益的预期，在没有任何过错的前提下被剥夺了这种“预期”，是不公平的。
再次，在明确立法选择的效果基础上，倒推理论构成。为了最大程度遏制违约行为，保护守约方，违约人应赔偿守约人的履行利益，其理论前提为合同关系的继续存在。但是考虑到合同解除后，已完成的给付恢复原状，未完成的给付永久消灭，合同溯及既往的消失就是唯一的选择。为解决合同关系继续存在与合同溯及既往消灭之间的矛盾，法国改进的“直接效果说”为最好的选择，即合同溯及既往消灭，但拟制合同在损害赔偿的范围内继续存在。而且，在“直接效果说”的前提下，因为合同溯及既往的消灭，物权变动的原因消灭，在中国物权有因性的制度下，恢复原状作为物权请求权更为有效的保护守约人的权利。
最后，无论是选择哪一张学说，都没有办法在效果满意的基础上达到逻辑推演的周延，都需要法律拟制的方法使逻辑通顺。“直接效果说”和“债务关系转换说”都是拟制的结果，但是法国的“直接效果说”在损害赔偿的范围内拟制合同关系继续存在，相较其他学说，理解起来更加简单，适用方便，应该为我国立法所借鉴。
五、 损害赔偿具体范围界定
既然我们已经明确，合同违约解除损害赔偿为债务不履行的损害赔偿，就可以依照违约损害赔偿的范围界定违约解除后的损害赔偿。
首先，违约金条款可以适用。既然按照违约损害赔偿的方式追讨损害赔偿，那么作为当时双方已经达成合意的对双方违约责任预估的违约金条款当然可以适用。我国最高人民法院公布的《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2012】7号）第26条已经就此作出明确规定，即适用违约金条款，且若规定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院参照《合同法》第一百一十四条第二款规定处理。
再次，在主张履行利益时应扣除信赖利益。信赖利益多适用于合同不成立、无效或可撤销场合，与缔约过失责任紧密相连。在当事人或者合同正常履行下的履行利益时对其因信赖债务人履行义务而所支出的必要费用则不能再主张。
最后，合同违约解除后因恢复原状而支出的返还财产的费用，包括交通费、仓储费和手续费等也均得以主张。对于固有利益的主张，笔者认为可以侵权损害赔偿的方式得以请求。
六、 结语
任何一项法律制度都不能单单依靠逻辑推演，单纯为逻辑周延形成的法律制度无法应用于实践。利益衡量之后的实际效果才是社会法律制度的最终追求。法国的“直接效果说”更符合中国现今社会的效果追求，理解简单，方便易行。即合同违约解除中的损害赔偿是合同不履行的损害赔偿，须扣除信赖利益，但并不妨碍请求因合同解除恢复原状而支出的费用。
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