摘 要 期房转让在民间是一种普遍性的操作方式，审判实务中，经常出现结果迥异的判决结果。在物权法出台之前，法律对此基本是持否定态度。随着物权法的出台，物债两分原理得以确认，但对于期房转让行为的效力认识仍旧存在一定的争议。对于不动产领域嵌入极深的公证行业，期房转让是一个无法回避的问题。本文试图以公证视角，对期房转让的合法性争端进行比较评析，并从公证价值出发，为此问题的解决提出一条可行的实施路径。
关键词 期房转让 物权 债权
作者简介：熊静，云南省昆明市国信公证处。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.11.433
随着福利分房政策的取消，我国住房体制改革逐步走上商品化、货币化、社会化之路，社会民众也逐步接受了以期房购买的方式来解决住房问题。然而由于经济发展的不平衡，社会资源配置的不合理，几年间出现了这样的情形，各个地方通过单位集资建房的方式，变相给予职工福利，以低于市场价的标准将住房通过预售的方式出售给单位职工。前几年，国家叫停了集资建房，但集体购房，团体购房等不同名义的购房方式又如雨后春笋般纷纷涌现。在这些购买方式中，购房人的购房单价都是低于市场价，购房人为了将利益变现，将尚未登记所有权证的期房向外转让，于是期房转让随之纷纷涌现，大有方兴未艾之势。在这样的背景下，承受风险的受让人希望公证为其剔除风险，本着这样的信赖，这些受让人大都宁愿支付公证费也要将期房转让协议进行公证。
公证行业内部对此类新型业务是否应当受理，争论得十分激烈，本文的撰写旨在以一孔之见，简要分析一下争议的两个焦点，并在此基础上，谈一谈公证对此类新型争议性业务的如何应对。
一、 转让标的之争——物权还是债权
期房转让标的的法律性质，在理论及实践界并无通说，比较有代表性的观点分为两派。一是物权说。持此观点的学者认为，期房转让属于物权转让。预购人对尚未登记产权的目标房屋享有一种期待权，这种期待权是一种准物权。二是债权说或权利义务说。该学说认为，期房由于未进行所有权登记，并不具备物权效力，此时对期房的转让，仅是对期房债权债务的转让。在实践中一些审判机关对类似案例的判决书中也将转让标的界定为购买权，如，2008年昆明市盘龙区人民法院对何**诉何**、张**房产所有权确认纠纷一案中，其判决书就明确界定为转让标的为房屋购买权，这种认定也是对债权说的实践支持。
在期房转让标的为何物的问题上，学界始终热衷于对这两种观点进行激烈的辩驳，然而在实践中不会有当事人在转让协议中明确写清楚标的的性质，他们对转让标的的书写一般都很模糊。事实上可以从不同阶段来看待两种标的：在转让方仅仅获得认购资格，尚未和开发商签订正式的房屋购买合同的情形下，转让标的应为“购买权”，实践中将团购房的购买权进行转让就属于此例，在笔者接触的几个案例中也是如此，转让方大都仅仅具备认购资质，所购房产位置尚未确认，甚至房产尚未开始建造，此种情形下转让的仅是购买权。而一旦所购房产的位置得以确认，同时房产也已开始建造，转让双方之间的协议往往会将标的描述为具体的房产。
笔者认为，标的的不同，并不会必然影响到双方之间交易合同的合法性与否。对转让标的的分析，只不过能够让我们更加清晰的看到期房转让的不同形式，能够多角度的来看待期房转让的合法性问题。对期房转让持否定观点的人认为，依照不动产物权理念，没有经过所有权登记则房屋所有权未经确认，对尚无所有权的房产进行转让，应属于无权处分。从这个角度看，标的为物权也好，为购买权（债权）也罢，对于交易双方来说，都是为了完成目标房产的交易，转让方要获得转让对价，受让方要最终获得目标房产的所有权，无论如何都是绕不开这个否定观点的。
二、合法性之争——肯定还是否定
在笔者对期房转让合法性问题进行检索之后发现，业界对此问题基本分为对立的两派，而两派之间的法律依据及观点理由均能自圆其说。下面将两派的主要观点理由一一列举：
（一）否定派的理由
1.我国《城市房地产管理法》第三十八条中第（六）项明确规定，“未依法登记领取权属证书的房地产，不得转让。”而《合同法》第五十二条第（五）项规定，“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。期房转让因违反《城市房地产管理法》第三十八条（六）项的强制性规定，故会导致合同无效。
2.《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”没有经过所有权登记则房屋所有权未经确认，对尚无所有权的房产进行转让，应属于无权处分。
3.期房交易不同于期货交易，在进行期房转让时，很多时候期房尚未建好，作为“物”的期“房”尚未实际存在，对标的物都未存在的东西进行转让，是很难认定其合法性的。
4.期房转让大多出现于单位团购房之中，而开发商在将团购房出售于购买人之时，大都没有办理预售审批手续，开发商往往要求购买方签署认购协议之后，就先行向购买方收取名目为“购买诚意金”的一部分购房款，在这种情形下，开发商和购买人之间的预售关系由于未经审批应属违法，而购买人再行转让期房，其实是一个违法关系的延续，由于根源违法当然导致期房转让也违法。
5.2005年，国务院出台的《建设部、发展改革委、财政部、国土资源部、人民银行、税务总局、银监会关于做好稳住房价格工作意见的通知》第七条明确规定：“根据《城市房地产管理法》有关规定，国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售商品房再行转让。在预售商品房交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续；房屋所有权申请人与登记备案的预售合同载明的预购人不一致的，房屋权属登记机关不得为其办理房屋权属登记手续。”此条规定虽为行政机关的规范性文件，但这是国家在面对不断上涨的高房价面前所显示出的打压房价的决心，如果允许期房转让合法，则无疑和国家政策背道而驰。
（二）肯定派的理由
1.《物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”期房转让的协议完全符合该条的规定，并不因物权有无登记从而影响其合同效力。
2.《城市房地产管理法》第三十七条第（六）项的规定，是法律对出卖人的强制性要求，这项强制性规定是管理性的，而不是效力性的，不应作为认定合同的论据。同时，该条强调的是“未依法登记领取权属证书的”房地产“不得转让”，并未规定转让期房的合同无效。
3.《城市房地产管理法》第四十五条规定，“商品房预售的，商品房预购人将购买的末竣工的预售商品房再行转让的问题，由国务院规定。”而国务院一直未制定具体规定。这表明预售商品房转让不被禁止。同时，国务院2005年出台的《通知》不属于行政法规范畴，只是一种政策性的规定，不具有普遍的约束力。
4.在期房转让关系中，转让人一般都是房地产市场中的投机者，而购买人往往是为了解决居住条件的真正购房人，如若认定期房转让无效，则无疑会为转让人违约大开方便之门，在房价不断上涨的前几年，期房转让人利用合同无效的理由频频毁约的情形不断发生，受让人在获得转让金返还之后，其利益不能得到很好的保护，这样卖房人实际已经违约，而以合同无效为借口要求解除合同，从而为自己带来更大利润，恰恰是因不当行为而获利，这是对民法公平理念的极大亵渎。
笔者关注期房转让问题已有几年时间，通过这几年间的亲身感受，笔者认为，要在期房转让的问题上做出合法性与否的唯一抉择是极其困难的事情，否定派和肯定派的观点都有值得称道的地方。期房转让合法、违法之争的最终根源在于，我国法律对此问题一直采取回避的态度，而作为最终认定合法性与否的审判者又经常做出不一致的判决结果，在这样的背景下，与其对此问题进行刨根问底的争论，毋宁跳出争论的漩涡，认真思考一下作为公证机构对此应如何面对。
三、 公证的抉择——进还是退
事实上，公证界长期以来存在着一种浮躁的风气，《物权法》出台之后，一些公证员言必称物权，在部分公证事项上，以物权和债权是两种截然不同的法律关系为由简单机械的进行认定处理。期房转让在公证机构几年的辗转沉浮也是这样，当左右摇摆的审判机关在某段时间认定期房转让有效时，各种类型的定金协议、房产转让协议、购买权转让协议就一窝蜂似的开展得如火如荼，反之，当审判机关倾向于无效时，所有有关期房转让的公证立刻销声匿迹。这种现象一方面透视出公证机构急功近利的不良心态，另一方面也反映出公证机构在对待争议性问题上人云亦云，缺乏自身的独立判断。
必须承认的是，公证机构作为中立、独立的证明机构，在业务开展过程中，一定会受到行政机关、审判机关思维潜移默化的影响，而公证机构弱势的地位，又不得不深受这种影响的控制，然而我们更应承认，既然法律赋予了公证机构对被证对象真实性、合法性予以证明的职责，公证机构就应具备勇于表达并坚持自身观点的气质，当然这种气质是建立在自身对法律思维、业务素养充分完善的基础之上。
在笔者进入公证行业后不久就发现，同为法律工作者的公证员和律师，在看待同一问题的角度是大相径庭，律师需要坚决维护一方当事人的利益，他们可以从一个极小的点出发，无限放大对自己有利的理由，而对自己不利的理由则极力弱化，或者模糊化，他们在面对案件的时候采用的是排除法，只需要找到对方的一个否定的点即可。而公证员站的角度是中立者，公证的终极目的是追求被证明对象的真实性、合法性，他们需要对面临的公证申请采用穷尽法，穷尽所有可能违法、不真实的情形，并将其一一剔除，才能最终做出一个全面、综合的判断。这样的角度下，对一些极富争议的问题要求公证做出合法的判断这是非常困难的，对于期房转让即如是。然而随着社会的向前发展，在公证被推入市场竞争之后，各种带有争议性的新型公证类型扑面而来，公证机构在面对这些社会需求时，如若墨守陈规，缺乏开拓气质和探索精神，那么这样的公证机构往往会被市场所淘汰，在面对争议性业务的时候，一并采用拒绝的态度，那么公证的业务范围将越走越窄。
可能有些人会认为这些争议性业务是属于公证的边缘业务，公证应极力维系不动产的核心业务，而不应在边缘业务上过多浪费精力。然而需要注意的是，物权法已经摒弃了公证，公证在不动产领域的传统业务也在不停受到社会民众的质疑（2007年发生于昆明的房屋强制公证风波可见一斑），公证的核心传统业务还能维持多久，作为从业人员的我们自己心里也没有底。姑且不去争论对于核心业务和边缘业务应该扬谁弃谁的问题，作为肩负社会责任感的公证机构，在面对所有社会需求之时，完全应该多一点创新，少一点保守，多一些勇气，少一些怯弱。
回到期房转让合法性之争上，可能期房转让会被认定无效，也可能会被认定有效，既然谁是谁非难以判断，那么公证机构就应当勇于承担社会责任和风险，在充分论证的基础之上，接受这样的挑战。这样的做法不是左倾冒险主义，而是中国公证对未来发展的大胆抉择，公证的成长道路上会有这样那样的阵痛，但是多一些这样的阵痛未必会是坏事！
