摘 要 在著作权领域，任何作品的创作都是要建立在前人的作品之上的，因此，在作品的创作过程中，对于借鉴的程度在合理限度内是不构成对著作权的侵害的。但是，一旦借鉴达到一定程度，就可能构成侵害对原作者著作权，成为侵权演绎作品，而这类作品是否享有著作权保护，始终是充满争议的问题，本文将通过分析琼瑶诉于正侵害著作权案来讨论侵权演绎作品的著作权保护问题。
关键词 演绎权 侵权 演绎作品 著作权
作者简介：马楠，北京大学本科生。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.036
一、问题的提出：琼瑶与于正之争
（一）案件事实概述
2014 年，著名作家琼瑶以著作权被侵犯为由将于正诉上法庭，琼瑶认为，于正在2012-2013年未经自己许可，擅自使用自己在1992-1993年创作完成的《梅花烙》电视剧剧本及小说的核心独创情节进行改编，创作出《宫锁连城》剧本，并被湖南经视公司、东阳欢娱公司、东阳星瑞公司和万达公司共同摄制了电视剧《宫锁连城》。而被告辩称原告指控的侵权内容属于思想领域或共有素材，不受著作权法保护。法院在一审、二审的判决中均支持了琼瑶的主张，但案件的争议点仍有很多，被讨论最多的便是著作权侵权的认定界限问题，但同时本案也涉及到了侵权演绎作品的著作权保护问题，值得我们进一步探讨。
（二）案件争议焦点概述
本案的争议焦点有很多，下面罗列的这些是我结合一审二审判决书进行的总结和归纳：
1. 本案的核心争议点就在于剧本《梅花烙》与剧本《宫锁连城》的关系是否属于原作品和演绎作品还是两个独创性作品，如何分辨这个问题，其界限和标准为何？
2. 如果认定剧本《宫锁连城》为侵权演绎作品，根据其摄制而成的《宫锁连城》电视剧是不是也属于非法演绎作品，从而是不是应当禁播？
3. 如果认定《宫锁连城》剧本的作者和《宫锁连城》电视剧的制片者——湖南经视公司等公司是不是应该承担连带责任，琼瑶请求侵权损害赔偿，以违法所得为基础是不是过分保护了原作品作者的利益，而不利于公共利益保护？
本文将主要针对着第2点和第3点进行讨论。
二、演绎权和演绎作品概述
演绎权包括翻译权、汇编权、改编权。而演绎权的出现实际上是版权制度扩张的产物，从版权法的历史变迁中，可以清晰地看到演绎权的发展脉络，演绎权的初步形成约开始于19世纪中叶，在此之前的100多年的版权法进程中，并不存在这个概念。随着传媒技术的发展和文化产业的兴起，对于作品的改编行为逐渐流行，并催生出新的消费市场，才加大了以生产新作品为目的的改编行为的规制。因此，翻译权、汇编权、改编权等权利才得以不断涌现，并最终形成了一个庞大的权利族群，汇入演绎权体系，为各国立法和国际公约所认可。我国在《著作权法》第十二、十三和十四条中规定了演绎权的具体内容。
而演绎作品则是基于演绎权创作的实质性的复制了原作品的作品。因此，从定义上可以看出，演绎作品如果未经原作者的授权则可都成对于著作权的侵犯。
三、侵权演绎作品的著作权保护
在本案中，一大争议焦点就是，湖南经视公司等公司作为《宫锁连城》共同制片所享有的对于电视剧《宫锁连城》的著作权与小说原作者琼瑶的摄制权的冲突，在这四家公司的众多主张之中，笔者抽象出了两个笔者认为比较有争议的主张。
（一）侵权演绎作品的著作权瑕疵
首先第一个争议点即四家公司的摄制权是否有瑕疵，是否拥有侵权演绎作者的授权，就能够证明该摄制权是完整正当的，其实，这一问题的本质就是侵权演绎作品所享有的著作权的权能是不是完整的。这个问题可以从两方面来分析，第一种思路，是将侵权演绎作品上的著作权一分为二，一是侵权演绎作者对侵权演绎作品中原创部分的著作权，二是原作者对侵权演绎作品中的原作部分的著作权。而这就使得侵权演绎作者在形式对于侵权演绎作品形式全部著作权的权利基础丧失。第二种思路则是在本案一审判决书中所提到的，即使是未经原作者授权的演绎作品也享有著作权，但是这只是一种消极权能，即只能防止他人未经自己许可使用演绎作品，但不可以许可他人使用自己的作品。同时除法律有特殊的规定以外，任何对于演绎作品的使用需要同时征得演绎作者和原作者的同意，否则将同时构成对于演绎作品和原作品的著作权侵权。
综上两种思路，不论是将侵权演绎作品上的著作权分为演绎作者的原创部分和原作者的原作部分，还是将其著作权分为消极权能还是积极权能都可以使得于正对于上述四家公司的摄制权授权出现瑕疵，同时，虽然《中华人名共和国著作权法》第十条第一款第（十一）项和第十二条分别规定了摄制权和改编权，但是从影视作品创作角度来看，影视改编与摄制行为之间具有紧密的关联关系，两种权力的行使目的具有较强的附随和共同性，所以，改编权与摄制权在法理上均属于演绎行为。在本案中，由于电视剧《宫锁连城》基本上是根据《宫锁连城》的剧本内容拍摄，该摄制行为依然属于小说以及剧本《梅花烙》作者琼瑶所享有的摄制权所涵射的范围，因此未经其授权拍摄电视剧的行为实质上侵害了原告的摄制权。因此剧本和电视剧《宫锁连城》均为原作的侵权演绎作品。
（二）侵权演绎作品的法律保护程度
第二个争议点就是是否将电视剧《宫锁连城》禁播以及是否以违法所得为基础确定侵权损害赔偿的金额，这实质上反应的就是一国法律对于侵权演绎作品的保护程度。
1.禁播问题：
针对东阳欢娱公司的二审主张，是否一定要禁播电视剧《宫锁连城》？在二审的判决书中结合《中华人民共和国著作权法》第四十七条第六项提及了四点禁播的原因：
（1）权利人与侵权人之间存在竞争关系，如果允许继续播出，意味着给侵权人赋予了强制许可，者侵犯了权利人的意思自治并可能损害其收益权。
