摘 要 新《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度作出了较大修订，将鉴定结论改为鉴定意见，突出了鉴定意见的参考属性，对鉴定人拒绝出庭作证给予了否定性的法律评价，与十八届四中全会提出的“以审判为中心”的司法体制改革遥相辉映。一方面，鉴定人出庭作证，有利于保障“质权”的实现，从而维护当事人、辩护人等第三方的合法权益，促进以审判为中心的诉讼体制改革；另一方面，庭审是审判的中心环节。庭审上，需要对证据进行举证、质证，确立定罪依据、排除非法证据，这必然要求鉴定人出庭作证。但目前，我国鉴定人出庭的相关法律制度并不健全、相关各方意识不强，导致鉴定人出庭率偏低。本文旨在通过梳理鉴定人出庭质证的立法沿袭及司法现状研究，探究在以审判为中心的诉讼体制下，如何完善鉴定人出庭作证的相关制度。
关键词 鉴定人 专家辅助人 证人 质证
作者简介：邢婧，天津市东丽区人民检察院民事行政检察科助理检察员。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.057
党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出严格司法，推进以“审判为中心”的诉讼制度改革。以审判为中心就是要求侦查、起诉和辩护等各诉讼环节都须围绕审判展开，做到事实证据调查在法庭，定罪量刑辩论在法庭，判决结果形成在法庭。 完善鉴定人出庭作证制度，有利于完善以审判为中心的诉讼体制改革、有利于各方诉讼参与人充分行使质证权，有利于节约司法成本。
当前，我国经济社会在不断发展，刑事犯罪的种类日益复杂，司法鉴定随之日益重要。鉴定意见作为一种证据种类，对事实的确定具有重要意义。鉴定人作为具有某一类专业技术的人才，其出庭不仅是对鉴定意见最好的解读，也有利于法官、诉讼参与人对鉴定意见理解，使以事实为依据的“事实”更直观、更容易理解。同时，出庭质证也会给鉴定人造成一定的心理压力，面对各方的质问，如鉴定意见本身有问题，则很容易露出破绽，非法证据的排除也就相对容易。 “公正是司法的生命线”，鉴定人出庭作证，是在庭审环节贯彻程序公正的最好诠释。但我国目前司法鉴定人的出庭率极低。
一、鉴定人出庭质证的法律变迁
1996年《刑事诉讼法》规定：证人作证，审判人员应当告知他要如实地提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人经审判长许可，可以对证人、鉴定人发问。这一时期的《刑事诉讼法》，并未规定鉴定人有出庭作证的义务，仅在证人出庭作证时，将鉴定人作证一笔带过，可见，当时鉴定人出庭作证的意识并不强。这一现象在2005年有了改观，当年的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定：在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证。这是首次规定了鉴定人有出庭作证的义务。直到2012年新修订的《刑事诉讼法》正式将鉴定人出庭作证的义务写入法律，该法第187条第3款规定：公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。根据这一法律条文的规定，鉴定人出庭作证必须要满足以下两个条件：第一，诉讼参与人对鉴定意见持有异议，需要鉴定人本人到庭接受质证；第二，人民法院认为确有必要，这体现出的是法官的自由裁量权。只有以上条件都具备了，鉴定人才应当出庭。如鉴定人应当出庭而拒绝出庭的，则鉴定意见不得作为定案的根据，这是对鉴定意见作为证据的否定性评价，无论鉴定意见本身正确与否，如此规定，是从制度层面促使鉴定人积极出庭作证。
二、鉴定人与相关法律主体之间的关系
（一）鉴定人与证人
鉴定人与证人之间的关系较为微妙，在英美法系国家，鉴定人可以充当证人，我国的刑事诉讼法律一般将证人与鉴定人合并为一条法律条文进行表述，这说明鉴定人和证人之间具有很大程度的相似性。其一，法律地位相同，双方都是诉讼参与人。其二，证人证言和鉴定人的鉴定意见均属于言词证据，对法院认定“事实”具有直接的影响，证据的证明力相当。
但鉴定人与证人之间，存在着相当大的不同。第一，产生条件不同，鉴定人主要是受公安、检察机关的指派或者聘请，从而对新生的案件中的专业性问题进行科学分析从而提出鉴定意见的人，公安、检察机关的指派或聘请是它产生的条件；证人则是以了解的情况对案件的事实进行作证的人，他产生具有偶然性，可能是偶然目睹了一起刑事案件案发的过程、可能与刑事案件的当事人具有某种关系。第二，证明的事实不同，鉴定人作出的鉴定意见多是根据案发现场遗留的蛛丝马迹作出事实还原，而非事实本身，如对被害人死亡时间的鉴定，预估的是一个合理的时间，而非准确的时间；证人证言证明的事实仅是证人看到的，证人仅对看到的事实负责。第三，资质不同，鉴定人资格的获取需要申请，并且需要在司法行政部门登记造册，《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》有详细的规定；证人则无资格的要求，在场性是证人之所以为证人的唯一条件。第四，拒绝出庭的法律后果不同，鉴定人拒绝出庭，其鉴定意见不得作为定案的依据；证人无正当理由而拒绝出庭作证的，法院可强制其出庭作证，并可给予训诫、十日以下拘留等处罚。
（二）鉴定人与专家辅助人
新《刑事诉讼法》第192条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。有专门知识的人，学理上一般理解为专家辅助人。至此，我国的三大诉讼法律均确立了专家辅助人制度。
专家辅助人制度是为充分保障和实现质权设立的，所以，该制度具有从属性，从属于鉴定人出庭接受质证、从属于鉴定报告，对鉴定人的鉴定意见提出司法辅助意见。
但从刑事法律的规定来看，鉴定人与专家辅助人的区别也是显而易见的。一是法律地位不同，鉴定人是诉讼参与人，而专家辅助人的法律地位并无规定，有待进一步确认；二是证据上的地位不同，鉴定人的鉴定意见，属于法律明文规定的证据之一，而专家辅助人的法律意见，则无明确的规定，可能仅具有参考价值；三是资质和管理要求不同，鉴定人资格的获取需要申请，并且需要在司法行政部门登记造册，而专家辅助人则无要求，只要具有专门的知识即可；四是产生的条件不同，鉴定人产生于公安、检察机关的指派或聘请，专家辅助人产生于庭审时诉讼参与人的申请。
三、鉴定人出庭接受质证难的司法现状剖析
新《刑事诉讼法》为解决鉴定人出庭难的司法状况，分别从司法鉴定人员的人身安全保障、出庭作证的条件、范围、拒绝出庭的法律后果等方面作出了原则性的规定，这从一定层面上，有利于提高鉴定人出庭率。
但现实情况是，新刑事诉讼法生效的几年里，鉴定人出庭作证的人数并无明显增加。据2013年年底在浙江开展的一份调研数据显示，68%的被调查的法律及相关职业者表示“从未经历过鉴定人出庭”，有过多次鉴定人出庭的仅占5%，66.4%的鉴定人选择“有，但不多”。另从北大法宝的数据库统计数据得出，从2013年1月到2014年3月期间，涉及鉴定意见的刑事案件有46832多起，但鉴定人出庭的仅有18起。 除去交通肇事、醉酒驾驶等事实确定却无必要出庭的刑事案件，出庭率仍是极低。
（一）鉴定人本身对出庭的排斥性
根据《人民检察院鉴定规则》的规定，在人民检察院内部可依职权设立鉴定机构，检察院内部委托鉴定实行逐级受理制度，即县区一级的基层检察院通过本院的技术部门的协助，向上一级检察机关申请鉴定。由此看出，鉴定人的身份是上一级检察机关的法医、司法会计等，身为同事，鉴定人多数认为只需要出具一份鉴定意见即可，这是一项本职工作，至于鉴定意见接下来怎么流转，是否会被法院采信，并不是其工作范围内的事情，所以出庭的积极性自然不高。
认为出庭没多大意义，也是鉴定人拒绝出庭的原因之一。鉴定人真正需要鉴定的重大、疑难案件并不多，一些犯罪事实清楚、犯罪嫌疑人认罪的刑事案件，鉴定人出庭顶多是过个形式，实现程序上的正义。
对自身安危的关切，亦是鉴定人出庭作证的拦路虎。虽然新《形式诉讼法》新增了对鉴定人的保护规定，但规定过于原则。至今，并无相关的实施细则，这就导致了鉴定人有与证人一样的担忧，害怕被打击报复。尤其是暴力犯罪、黑社会性质犯罪等复杂案件的庭审，鉴定人的担忧更甚。
（二）法官的自由裁量权
新《刑事诉讼法》规定，鉴定人出庭的条件之一是人民法院认为鉴定人有必要出庭的，“必要”体现了法院对鉴定人出庭与否拥有无可置疑的决定权，是法律赋予法官的自由裁量权。“自由裁量权这一因素使每个人所得到的正义，部分的取决于他自身的独特生活和案件的特殊性” 。法官在拥有这一权力后，为节约司法成本、提高司法效率，并不希望鉴定人出庭参与质证，而鉴定人曾被认为是“法官助理”，鉴定人意见的专门性与复杂性，则更坚定了法官对鉴定意见的高采纳度，鉴定人出庭与否，对鉴定意见影响不大。
（三）专家辅助人制度的不到位
从前文分析的专家辅助人与鉴定人之间的关系可以得出，“偏听则暗、兼听则明”，专家辅助人正是为法官、辩护人、当事人等提供了兼听的机会，以辨明真相，但专家辅助人作为新设立的制度，在运行有很多问题，如专家辅助人的法律地位不清晰、专家的审查意见不属于法定证据、专家辅助人角色存在困惑、因专家辅助人一般是辩方所请，法庭对其意见有苛刻之嫌等。这就限制了专家辅助人发挥更大的作用，从而无法实现在质证上的控辩的平衡。
（四）出庭作证的可替代性
在控辩双方对鉴定意见有争议时，法院无须要求鉴定人出庭，可以解决纠纷，法院可依当事人、辩护人、诉讼代理人申请，由申请方委托鉴定机构进行重新鉴定；法院可自行委托鉴定机构进行鉴定；法院还可以咨询相关专家学者；可在多份鉴定意见中，选择最有权威的一份等等，这就使得鉴定人出庭作证，变得无足轻重。
（五）鉴定人利益并无实质影响
新《刑事诉讼法》第188条，分为两款，不仅对证人出庭作证作出了否定的评价，并有详细的处罚措施：经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭。对证人拒绝出庭或拒绝作证的，证人没有正当理由拒绝出庭或者出庭后拒绝作证的，予以训诫，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。可见，证人拒绝出庭，是要冒相当大的法律风险的，相比较而言，鉴定人的责任则小的多。新《刑事诉讼法》仅规定经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。事实上，鉴定意见最终能否成为定案的依据，对鉴定人并无任何经济上、工作上的负面影响。何况，鉴定人只对鉴定意见的真实性负责，如果鉴定意见没有弄虚作假，对鉴定意见如何处置，鉴定人并不关心。
有一种观点认为鉴定人出庭的位置尴尬是鉴定人拒绝出庭的原因之一，其认为，法庭上有公诉人的席位、有辩护人的席位、被告人的席位，作为诉讼参与人的鉴定人，也应该占有一席之位。笔者认为，这种观点未免狭隘，也实无必要：一是控、辩、被告等方是每起刑事案件必备要素，而鉴定人则不是；二是鉴定人虽说带有公权力的性质，但在质证上，应仿照证人出庭作证，而证人并无证人席。
四、完善鉴定人出庭质证
（一）转变控辩审等多方观念
长久以来，鉴定人都被当作是“法官的助理”。法官出于多种考虑，往往是对鉴定人出庭持否定的态度，尤其在当前的法律制度设计下，法官直接决定了鉴定人能否出庭接受质证。因此，法官首先要转变观念，不应再将鉴定意见在法庭上宣读了事。在当前以审判为中心司法改革模式下，对事实证据的调查要求在法庭完成。所以，必须要在保证程序公正的前提下，才能考虑效率及其他方面的问题，切不能本末倒置。同时，法官观念的转变，对其他各方诉讼参与人具有引导作用。
目前，“自侦自鉴”依然是侦查机关对案件进行鉴定的主流模式，“避嫌”显得尤为重要，公安机关、检察机关应更重视鉴定意见的证明力，并主动要求鉴定人出庭作证，这就要求作为控方代表的公诉人将鉴定人特殊的身份抹去，以看待证人的视角去对待鉴定人，务必使证据确凿无疑。
在控辩审三方关系中，辩方力量相对较弱，新《刑事诉讼法》对鉴定人出庭制度的规定，一定程度上是为了平衡控辩力量。故辩方应摒弃鉴定人出庭意义作用不大、消极应对的观念，而成为推动鉴定人出庭接受质证的积极力量。
（二）为鉴定人顺利出庭创造良好的条件
新《刑事诉法法》第62条对鉴定人及其家人的人身安全进行了规定，人民法院、公安、检察院可依职权对鉴定人进行保护，也可由鉴定人主动申请以上机关对其进行保护，这有利于打消鉴定人出庭的顾虑，但是，该规定过于原则，且对财产的安全无任何规定，建议人民法院、公安机关、检察院可依照此条规定，制定实施细则，做好保护措施，排除鉴定人作证的隐患。
公安机关、检察机关、司法鉴定机关等单位应为鉴定人出庭创造良好的经济条件，鉴定人出庭所支出的交通、住宿、就餐等费用，均应当参照证人出庭作证的规定给予补助。由公安机关、检察机关指派的鉴定人，其必要的费用列入本级司法业务经费，由财政给予保障；司法机关的鉴定人，可根据申请鉴定的对象的不同分别处理：公安机关和检察机关申请的司法鉴定，由财政予以保障鉴定人出庭费用；法院依职权进行鉴定的，由财政予以保障鉴定人出庭费用；由辩护人、被害人等申请的鉴定人，由辩护人和被害人支付鉴定人出庭费用。
（三）明确鉴定人出庭的范围和条件
并非任何刑事案件，鉴定人均应出庭作证，这不利于节约司法成本，建议在立法层面，对鉴定人出庭的范围进行规范。鉴定人无需出庭可规定为：一是案件事实清楚、证据充分。二是被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议；为节约司法成本，鉴定人可以不出庭可规定为：一是对被告人可能会被判处三年以下有期徒刑或拘役、管制的，鉴定人可以不出庭，但鉴定意见对案件的判决有重大影响的除外。二是对三年以上有期徒刑的，非经当事人申请或法官依职权传唤，可不出庭作证。三是鉴定人因身体原因或不可抗力确实不能出庭的。排除了以上几种情况后，鉴定人均需出庭。
新《刑事诉讼法》对鉴定人出庭条件的规定，赋予了法官的自由裁量权，要从规范法官的自由裁量权入手，以鉴定人出庭作证的范围为标准，进一步规范鉴定人出庭作证的条件。原则上，法官在接到被告人的申请后，应通过公开透明的程序决定是否同意被告人的申请，如果不同意，要进行书面说明，阐述理由，并赋予被告人申请复议的权利。
（四）完善专家辅助人制度
以上章节已对专家辅助人及其与鉴定人之间的关系，进行了详细的分析，要使控辩式的庭审模式真正实现，专家辅助人责任重大。法律应当从以下几个方面对专家辅助人制度进行完善：一是解决其法律地位不明确的尬尴，规定专家辅助人的诉讼资格，于将专家辅助人纳入诉讼参与人中，以与鉴定人形成平等的法律关系；二是明确专家辅助人的出具的专家意见的法律属性，倾向于将专家意见做为证据的一类，纳入言词证据中。三是规专家证人出具虚假专家意见，误导法庭的法律责任，因专家辅助人一般为被告人所请，具有出具虚假专家意见的可能性，从而误导法官的判断。四是建立专家辅助人人才库，让找专家出庭不再难。
当然，专家辅助人既可以是控方聘请、也可以是辩方聘请，它与鉴定人并不天然对立，但因控方在诉讼中往往居于强势，而辩方处于弱势，所以，本文多站在辩方的角度，对专家辅助人进行分析。
（五）完善拒绝出庭的惩戒机制
《人民检察院鉴定人登记管理办法》第28条规定了几种情节严重的情况下，可取消鉴定人的资格，其中之一是经人民法院通知，无正当理由拒绝出庭。这是检察系统对鉴定人拒绝出庭的惩罚性规定，但这正当理应该作何解释？即使理由正当，是否需要经过法院的许可？笔者认为，理由正当与否，应由法院来衡量。这一系统内的规定，仅能制约一小部分的司法鉴定人员。目前，我国的《刑事诉讼法》对鉴定人拒绝出庭的惩罚性规定仅仅是鉴定意见不得作为证据适用，但对鉴定人本人拒绝出庭如何惩罚并无明确规定。所以，从立法层面，可参照证人出庭作证的规定完善鉴定人出庭作证的惩戒机制。一是规定鉴定人强制出庭作证制度；二是鉴定人拒绝出庭作证或者出庭后拒绝作证的，给予训诫或者司法拘留。三是规定从业限制。对于重大刑事案件，拒绝出庭作证的或者证据无法重现鉴定的、通过其他渠道也无法验证的，参照《人民检察院鉴定人登记管理办法》的规定，给予取消鉴定人资格的处罚，并不得再从事与鉴定行业相关的工作。
注释：
周光权.推进以审判为中心的几个问题.人民法院报.2015年1月21日，第五版.
以上内容详见胡铭.鉴定人出庭与专家辅助人角色定位之实证研究.法学研究.2014（4）.
[美]博西格诺，等著.邓子滨译.法律之门.华夏出版社.2007.51.
参考文献：
[1]白冰.司法鉴定改革的德国启示.刑事法律评论.北京大学出版社.2013.
[2]张明楷.刑法格言的展开（第三版）.北京大学出版社.2014.
