摘 要 为研究“不当出生”侵权损害赔偿的范围确定及限制问题，本文以云南省第一人民医院妇科与产科为突破口，通过问卷调查、访谈、裁判文书汇总整理的方法展开调查研究。结合我国相关法律、政策，针对侵权损害范围的认知模糊、赔偿主体不明确、医疗机构赔偿额度难以确定等问题进行分析，进而提出四项完善对策：树立“不当出生”侵权损害赔偿范围的科学化理念，完善“不当出生”侵权损害赔偿范围的立法保护，建立“不当出生”侵权损害赔偿范围多元化纠纷调节机制，将“不当出生”侵权损害赔偿范围的确定与限制有机结合。
关键词 不当出生 侵权损害赔偿 赔偿范围
作者简介：廖晓明，青海民族大学法学院。
中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.087
“不当出生”之诉，最早源起于美国，后陆续出现于法国、德国、英国等其他国家或地区。这一类案件指的是孕妇在医疗机构进行产前检查时，由于医生履行不能或者过失履行而没有告知父母出生儿为缺陷儿的可能性，导致新生儿父母错失选择堕胎的机会致缺陷儿的诞生，“不当出生”之诉即是该缺陷儿父母以自己的名义对医方提起的诉讼。“不当出生”的概念是从“wrongful birth ”中翻译而来，最早亦起源于美国。在我国，某些学者论文中指称的“错误出生”也正是此概念。
笔者认为“不当出生”涉及两大问题，一是缺陷儿父母的损害赔偿请求权能否成立。二是若肯定了“不当出生”之诉，缺陷儿父母的损害赔偿请求权范围又当如何确定及限制。值得一提的是，在我国，大多数法院肯定“不当出生”之诉。但是，对于侵权损害赔偿范围的确定及限制则存在较大异议。因此，调查研究“不当出生”侵权损害赔偿的范围则显得尤为重要。在新时期背景下，笔者选择云南省第一人民医院妇科与产科作为调研范围，在此范围内以赔偿权利主体、赔偿义务主体为调研对象，进行实地问卷调查，访谈，并汇总与“不当出生”有关的裁判文书，分析“不当出生”侵权损害赔偿范围的现状以及存在的问题，在此基础上提出针对性解决对策。
一、对“不当出生”侵权损害赔偿的认识
为客观真实地了解目前云南省第一人民医院妇科与产科对“不当出生”侵权损害赔偿的认识情况，笔者采取问卷调查法、访谈法，汇总裁判文书的方式来收集相关信息。首先，笔者设计了《侵权损害赔偿在“不当出生”时的处理调查问卷》，问卷共设计10个问题，内容涉及“不当出生”赔偿权利主体和赔偿义务主体的确定、“不当出生”侵权损害赔偿的范围、医疗机构赔偿额度限制、“不当出生”纠纷处理选择等。为此，笔者总共累计发放问卷300份，发放人群选择为云南省第一人民医院妇科与产科的医务工作者（表一简称第一类群体），于该医院科室就诊治疗的患者及其亲属（表一简称第二类群体），医院所在地市民（表一简称第三类群体）三类，每类发放100份问卷，有效问卷共292份，有效率为97.3%。根据统计，在有效问卷292份中，男、女的人数分别为132人和160人，所占比例分别为45.2%和54.8%，性别比例较为适当。在所调查人群中，合理的区分为三大类，并保证三大类人群各占1/3，从而为调研数据的普遍性和客观性提供了可靠的保证。
从对“不当出生”侵权损害赔偿的认识上看，各类主体的认识程度并不是全然一致的。从调查的第三类群体问卷结果来看，医疗机构的医务工作者、就诊治疗的患者及其亲属因业务或涉及自身利益的原因，在此层面的认识上要更为全面、深刻。
“不当出生”侵权损害赔偿范围的认识是“不当出生”损害赔偿认识的重要一环，而“不当出生”侵权损害赔偿范围，大致可分为财产损害赔偿范围和非财产损害赔偿范围。因缺陷儿父母遭受的精神上的痛苦而请求的赔偿属于非财产损害赔偿中的精神抚慰金，此属于非财产损害赔偿范围。而各国普遍认同的财产损害赔偿范围则包括母亲怀孕及分娩时的费用、特殊教育费用、医疗费用及特殊抚养费用。
从调研结果的数据上看，41人支持赔偿特殊抚养费用，占14%；64人支持赔偿特殊教育抚养费，占22%；87人支持赔偿医疗费用，占30%；100人支持赔偿母亲怀孕及分娩时的费用，占34%。如表1所示。
表1：云南省第一人民医院妇科与产科财产损害赔偿范围比例表
财产损害往往指向一定的物质财富损失，该损失可用金钱进行弥补。进一步细分，财产损失由直接损失和间接损失两部分组成。直接财产损失是指现有财产遭损害，体现为现有存量上的减少；间接财产损失涉及的是侵害发生时，尚不存在的财产权利发生损害，体现为预期增量的减少。不管是直接财产损失还是间接财产损失都应当是能够证明的损失，不能是建立在虚构、想象上的不存在或不会发生的利益上的损失。
从非财产损害赔偿范围来看，对“不当出生”案件，英美法国家通常依侵权之诉判决，所以认可缺陷儿父母的精神损害赔偿请求权。相反，大陆法系国家或地区通常依违约之诉判决，所以不认可当事人可以向医院请求非财产损失。从调研的数据上看，三类群体均支持精神损害赔偿。笔者认为，非财产损害在一定程度上能起到相当程度慰藉作用，也为缺陷儿的成长提供了更优渥的经济保障。
二、 “不当出生”侵权损害赔偿范围的现状及其存在的问题
笔者通过面对面访谈云南省第一人民医院所在地民庭法官，了解当下对“不当出生”纠纷的处理方法。笔者发现处理此类纠纷的两大特点：
第一，司法实践中，以违约提起的案件非常少，主要问题还是集中于侵权责任的损害赔偿。
第二，对于一般的人身侵权案件，法官通常适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》。但在“不当出生”之诉中，由于侵权客体为缺陷儿父母的知情及生育选择权益，而不是生命权、身体权、健康权，因此，实践中法官的做法并不完全一致。有的法官比照医疗机构因过失致人伤害的医疗纠纷，而参照适用前述最高人民法院的解释；有的法官则认为医疗机构的行为与患儿的残疾无因果关系，若完全参照适用最高人民法院解释里赔偿项目确定赔偿范围并不合理，故仅支持部分赔偿项目。
另外，在“不当出生”之诉中，父母通常作为赔偿权利主体。在我国，先天缺陷儿暂时还不具有诉讼主体资格，但是，若全然否认患儿的请求权将有失公允。
笔者认为，若缺陷儿父母已经提起“不当出生”之诉，则该孩子就不能再提起诉讼，但在赔偿范围的确定中则应包括残疾赔偿金、后续医疗费以及争议较大的抚养费；如果缺陷儿父母不愿或不能提起诉讼，则应当允许患儿以自己名义提起侵权损害赔偿诉讼。
三、“不当出生”侵权损害赔偿范围确定及限制的对策
2015年10月，中共第十八届中央委员会会议公报提出，为应对人口老龄化行动，将实施全面二孩政策。这一政策的落实，势必影响到一段时期内新生儿的出生人数，也将影响到出生缺陷发生人数。
因此，“不当出生”纠纷并不是纯粹的家庭问题，而是一个严重的社会问题。对于“不当出生”之诉中侵权损害赔偿范围确定及限制问题，笔者认为应从以下几个方面入手：
（一） 树立“不当出生”侵权损害赔偿范围的科学化理念
调研数据反映出各类群体对“不当出生”侵权损害赔偿范围的认识程度不一，对赔偿项目及数额的理解也大相径庭。这种情况，同样反映在法官和律师身上。这就要求在社会中，树立“不当出生”侵权损害赔偿范围的科学化理念，真正做到不在虚构和想象上确定赔偿范围，而是建立在有证据证明的损失上。
（二）完善“不当出生”侵权损害赔偿范围的立法保护
“不当出生”乃司法界讨论新热点，但我国相对于国外的研究程度仍较为落后，这也导致在一定程度上因理论研究的基础不扎实却又急于冒进。从“不当出生”侵权损害赔偿的范围上看，应完善在此层面的立法保护，从而明确“不当出生”侵权损害赔偿的边界。
值得一提的是，在《中华人民共和国民法典·民法总则专家建议稿（提交稿）》第十六条涉及到胎儿利益的保护，这对“不当出生”纠纷的解决起到很好的借鉴作用。
（三）建立“不当出生”侵权损害赔偿范围多元化纠纷调解机制
在审理“不当出生”纠纷案件的过程中，要切实贯彻和体现“能调则调，多调少判，慎用判决”的原则，加大对“不当出生”纠纷案件的调解力度，多做患方与医方的思想教育工作。对尚有可能以调解解决纠纷的案件，尽量多做双方的思想工作，缓解医患关系，对于调解不成的案件，要准确把握裁判的尺度，确定损害赔偿的范围。
（四）“不当出生”侵权损害赔偿范围的确定与限制有机结合
在“不当出生”之诉中，不能一味加重医疗机构的赔偿责任，这会导致医生执业过程受到过度抑制，加重防御性医疗症结，加快医疗成本的提升。最后，使得整个社会为此买单。在法律上完善医疗机构的抗辩事由，以达到免除或减轻医疗机构的侵权责任。把“不当出生”侵权损害赔偿范围的确定与限制有机结合，才能更好的解决此类纠纷，平衡医护关系，促进社会的和谐稳定。
参考文献：
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