严佩文+郝静涛
摘 要 近年来，术前协议公证作为一种全新事物在我国已逐渐开展，从全国第一例术前协议公证的办理开始，就引起了社会各界的广泛关注，对于它的社会意义和存在价值，更是褒贬各异。笔者作为一名执业公证人员，通过自身的执业经历以及法律赋予公证的职能作用，对术前协议公证的实质及价值进行了剖析，提出只有加强医疗行为的法律监督和相关立法工作，才是预防与解决医疗纠纷的根本。
关键词 术前协议 证据效力 医疗纠纷 法律监督
作者简介：严佩文，山西省侯马市公证处，四级公证员；郝静涛，山西省侯马市公证处。
中图分类号：D926.6 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.061
近年来，救死扶伤的白衣天使不时成为暴力伤害的对象，中国社会科学院发布的《中国医药卫生体制改革报告》显示，2002年到2012年，全国医疗纠纷案件在10年间增长了10倍，究其原因是多方面的，既有医院管理及医务人员方面的原因，也有患者的原因，甚至存在医疗体制方面的因素。不断增长的医疗纠纷给医院管理者的日常工作和医务人员的执业带来极大的困绕。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《若干规定》）的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，实行“举证责任倒置”。为规避风险，分清责任是非，1999年3月4日我国武钢二院成功地为87岁高龄的患者周梅根实施了人工股骨头置换术，这是我国首例经过公证的手术。之后，全国各大医院也纷纷仿效。即医院与医疗患者及家属在术前订立协议，要求公证处派员进行术前协议公证，数量虽然不多，但涉及面很广，既有骨科、血液科、妇产科，也有神经科以及泌尿科等方面的医疗手术，这些手术的特点都是：手术患者年龄偏大或偏小，病情疑难复杂，手术风险较大。面对危重病症，笔者认为这项新举措或许更有助于医患双方互相理解，共担风险。
一、术前协议公证的法律效力
（一）术前协议公证的合法性及可行性
所谓术前协议公证指公证机关根据医患双方的申请，为划清医疗风险与责任，避免不必要的医患纠纷，依照法定程序，对其法律行为、事件或有法律意义的文书，证明其真实性、合法性和可行性的一种非诉讼活动。“术前协议”即通常所指的“手术知情同意书”，从法学角度讲只要医患双方的表达是真实、自愿的，同时强调医方履行告知义务和患方知情同意等内容，并且按照《公证法》及《公证秩序规则》的规定实施公证行为就具有其合法性。术前协议公证是赋予《知情同意书》法律效力、证据效力的一种措施，在医疗纠纷诉讼过程中，具有能够直接证明公证所确认的《知情同意书》真实性的效力，可以直接作为认定事实的根据。《知情同意书》公证时应要求医院加盖公章，使之更加完备，具有可行性。
（二）术前协议公证起到加强证据效力的作用
术前协议公证书一方面体现了医方的告知义务的履行及相关内容；另一方面也明确了患方在“知情”情况下的“同意权”的自愿行使。在实践中，由于公证机构对医疗技术内容等专业知识并不太了解，仍然要由医疗卫生行政主管部门以及医疗事故鉴定委员根据法律规定来解决。因此，公证机构仅审查并证明协议上双方签名及印鉴的自愿性、真实性，并不对协议内容的合法性进行审查和确认。就此而言，办理公证的“术前协议”与日常的“手术知情同意书”并无实质区别，但是《若干规定》中关于“因医疗行为引起的侵权诉讼实行举证责任倒置”的规定，迫使医方为避免因手术的失败或意外而可能发生的纠纷，必须对“术前协议”这一关键证据认真做好固定与保全等工作，这就需要赋有法定证明职能的公证机构的介入，由公证机构根据当事人的申请，依法对与申请人权益有关的，有法律意义的文书证据即“术前协议” 的形成过程加以提取、收存、固定、描述的真实性予以证明，从而避免了日后因举证不能带来的赔偿与责任。
（三）术前协议公证并没有也不能免除医疗行为的法定责任
术前协议公证主要是对医患双方各自履行权利义务即“医务人员履行告知义务”和患者“知情同意权”所做的证据保全，以保护当事人的正当权利和合法权益，使之不受侵犯和破坏。它通过证明活动，证明公证对象客观存在的事实和合乎法律、政策，目的是为日后可能发生的医疗诉讼固定证据使用。如果医疗机构或医务人员在医疗活动中违反国家相关法律、法规及行业规定，存在过失，并给患者的人身造成不同程度的损害后果，即使办理了术前协议公证，并不免除医方法定的侵权赔偿等相关责任，患者及家属依然可以通过法律手段予以追究。
二、术前协议公证的现实意义
（一）有利于医患双方加强沟通
通过我国目前医疗纠纷的调查统计数据来看，其实只有20%的案例与医疗技术有关，80%的医患纠纷与医患双方沟通不到位有关。针对手术病例，按照传统做法，院方交待手术事宜时往往简单、生硬，既使主动与病人和家属签订《手术同意书》，可病人发生意外后，往往仍然找医疗机构索赔，各执一词，难辨是非。因此，加强医患双方的沟通是将医患矛盾解决在萌芽状态，减少医患纠纷的关键。
所谓医患沟通，是指在医疗服务过程中，为使医患双方充分了解双方的权利义务，有利于了解患者病情、明确诊断，使患者及家属对诊疗行为合理性、必要性有清晰认识而开展的医学互动行为。包括“医务人员履行告知义务”即：详细向病人及家属告知所患疾病的诊断情况，主要治疗手段、重要检查目的及结果、某些治疗可能引起的严重后果、手术方式、手术的并发症等内容和听取病人及其家属的意见和建议，让病人“明明白白看病”，即“知情”以及当患者获得告知并了解情况后，所享有的同意或拒绝治疗的权利，即“知情同意权”。而术前协议公证实际上正是对医务人员履行告知义务和患者的知情与同意的法律证明。主要是对医患双方的约束，一方面避免患者手术后后悔不认帐，另一方面，防止医者由于渎职而导致医疗事故而事后篡改手术同意书，为日后发生的诉讼固定证据。
（二）有利于医务人员卸下思想包袱，轻松上阵，使执业技能与内在潜力得到充分发挥
医疗诉讼“举证责任倒置”的推出以及新《医疗事故处理条例》中关于将发生医疗事故的赔偿问题纳入“民事责任”范畴的规定，针对病情疑难复杂的高风险手术，因为医患之间互不信任，当病情发生变化时，患者及家属往往第一反应是，手术是不是做错了，甚至用设备监视医生的行为，比如摄像机、照相机、录音笔等为了告状准备证据。这种压力导致医生在处理问题时，不求有功，但求无过。术前协议公证是根据法定的公证程序，为明确医患双方各自的权利义务范围，医方将手术风险及术后并发症甚至包括由于医疗事故导致手术发生意外时医院应该负担的责任，如何进行赔偿等内容以书面形式告知患者及家属，在患方充分知情且双方自愿的前提下所签订的协议。这个过程既充分保障了患者的“知情权”，也使医患双方的责任范围置于法律的监督之下，一旦意外发生，患者和家属一方面能调整心理状态，理性面对，同时，公证书具有法律效力，将直接被人民法院采纳，患者及家属完全可以凭此获得相应的赔偿。另一方面也减轻了医务人员的工作压力，不再畏手畏脚，从而全身心投入医务工作的分析与钻研，使执业技能与内在潜力得到充分发挥，从整体上有力推动了医疗事业的进步和医学界技术水平的提高。
（三）有利于医疗纠纷的及时解决
即使医患双方都在手术之前做好了各方面的准备，有时也难以避免意外的发生，一旦医疗纠纷发生后，医务人员是否履行了告知义务往往成为医患双方争执的焦点，然而，任何纠纷的最终解决都要靠证据，单方面提供的证据材料，其证明效力往往受到质疑。公证机构作为代表国家行使证明权利的第三方，术前协议经其公证后，具有法律认可的证据效力，可以直接作为证据被人民法院采纳，明确医患权利义务，分清责任承担，促使医疗纠纷得以及时、公平、公正的解决。
三、术前协议公证所引起的法律思考
（一）术前协议公证自身的规范与发展
术前协议公证既是医患关系紧张的无柰之举，也是公民自身法律意识不断增强的体现。作为一种新生事物，要想有生命力，关键问题在于能否实现利益双赢。能否同时赢得医患双方的认可。这就要求术前协议公证必须具有统一性和规范性。具体诸如：“哪些疾病，哪些手术需要公证？以防公证被滥用。”、“如何保障患者的知情权？”、“如何保证术前协议公证内容的公平、合理？”、“如何借道第三方力量来规范和管理医生的治疗行为？”、“术前协议公证的费用如何承担？”等等……要想让术前协议公证得到进一步的推广，就必须将其上升到真正的管理制度层面，由卫生部门主导与牵头，给术前协议公证制订出统一的规范，同时借助第三方，有效保护医患双方各自的合法权利，使术前协议公证产生真正的生命力与公信力。
（二）减少医患纠纷根本上应从医务界自身入手
1.医者要规范自身的行为，尊重病人的权益，加强与患者的沟通交流，充分履行告知义务，针对不同患者，根据其所处的实际情况和自身的特点，如文化水平、意识状态、生活环境等因素，采取不同的方式、方法，努力做到耐心、细致、全面、充分。
2.我国现有的医疗方面的立法无法面面俱到，更多的裁量权操纵在医方手中，医疗服务行为是否适当，缺少有效的监督，因此加强医疗服务质量监控体制的建设，完善相关法律法规，建立良好的医疗环境，充分保障医患双方的合法权益才是减少纠纷，缓解矛盾的根本。
