摘 要 本文通过比较各国关于激情犯罪的立法和处罚规定，对完善我国激情犯罪的立法具有重要借鉴意义。以总则加分则式立法能够弥补单有分则或单有总则的缺陷，两者互为补充，较为适合我国立法传统。宜以从宽处罚为原则，践行罪刑法定原则和宽严相济的刑事政策，结合具体案情灵活处理，保障当事人的权利，既维护社会正义，又达到个案公平。采用行为刑法与行为人刑法的并合主义标准，尽早掌握“犯罪人格鉴定技术”，推动“人格刑法学”在激情犯罪中的应用。
关键词 激情犯罪 故意杀人 行为人刑法 义愤 立法
作者简介：刘林林，昆明理工大学法学院2015级刑法学专业。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.130
我国刑法没有关于“激情犯罪”的具体规定，但司法实践中却急增如何做到标准化“公正”的难题，这与当今外国的详细规定相比略显落后，对彰显刑法的谦抑性、宽严相济的刑事政策和罪刑法定的精神不相符合。随着近几年“激情犯罪”案件的增多，虽然更多的是辩护人一厢情愿，如药家鑫案，贾敬龙案等，却推动了国内对激情犯罪研究的炽热化，但终究相较于外国的丰富经验和完善法典而言，我国的研究仍然落后，需要借鉴国外先进、可行的理论与经验。
一、国内外对激情犯罪的比较研究
（一） 国外立法与刑罚比较
笔者通过查阅世界各国关于“激情犯罪”的刑事立法，发现多数国家持肯定态度，如德国、瑞士、巴西、美国、意大利、法国、西班牙等；少数国家持否定或者尚未明确支持的态度，如我国大陆、日本。明确规定“激情犯罪”的国家又大多采用从轻、减轻的处罚原则，如《德国刑法典》第213条规定：“非行为人的责任，而是因为被害人对其个人或家属进行虐待或重大侮辱，致行为人当场义愤杀人，或具有其他减轻情节的，处 1 年以上 10 年以下自由刑。”其“义愤”是“故意杀人的减轻情节”； 瑞士《刑法》第64条“减轻处罚的情况”中包括因“非法刺激或侮辱造成行为人愤怒和痛苦”而犯罪一项。
大陆法系和英美法系都已有激情犯罪的规定，其立法模式主要有分为法典式与单行法式，笔者在此重点分析法典式的立法模式。德国、奥地利、加拿大、西澳大利亚等国即采用法典式，法典式又分为三种：
一是分则式，这种模式往往是在相关罪名内再增加一条或一款，如德国、美国、加拿大、我国台湾地区等，如下文台湾地区刑法的“义愤杀人罪”。
二是总则式，即只是在总则中对激情犯罪做抽象、概括性的规定，如意大利、罗马尼亚、巴西等国的刑法。如《罗马尼亚刑法典》第73条规定：“因他人的严重违法行为、严重侮辱人格、被害人之挑衅，处于激烈与感情强烈压制状态的犯罪，应考虑减轻处罚。”
三是总则加分则式，即既在刑法总则作出概括、抽象性的规定，又在分则部分对激情犯罪作出具体的适用情形，这种模式多见于大陆法系国家，如《瑞士联邦刑法典》在总则中规定“行为人因以下原因而行为的，法官可对其从轻处罚：非法刺激或侮辱造成行为人愤怒或和痛苦”，后又在分则第113条规定“根据当时的情形，行为人因可谅解的强烈感情或在重大心理压力下而杀人的。”
（二） 国外激情犯罪的认定
关于激情犯罪的认定标准，其中英美等国法官创立了“挑衅原则”，即行为人因被害人强烈挑衅而激情杀人，从而考虑从宽处罚。对于“充分挑衅”的认定标准经历了3个阶段：早期普通法标准、现代理性人标准和极度情绪紊乱标准。 笔者认为，理性人标准类似于“行为刑法”，其弊端在张文中已详细阐述，而美国的“极度情绪紊乱标准”类似于张文教授所倡导的“行为人刑法”，注重行为人的主观状态。 但从现实可行性角度，笔者更易接受陈兴良教授的观点，采用德日刑法并合主义，即把行为刑法与行为人刑法进行结合，行为刑法应当是基本的理论框架，行为人刑法只能对行为刑法起到一种补充的作用。 在运用并合主义对激情犯罪进行认定时，既要对被害人的不当刺激进行衡量，对行为人的行为及人格进行鉴定，还要对及时性、当场性等进行综合评价。
（三） 国内研究现状
关于国内激情犯罪的研究，有学者认为应从轻或减轻处罚的学者占大多数，如赵秉志教授、夏勇教授； 有少数学者认为不宜从轻处罚，如陈和华教授； 也有学者认为应该区分激情犯罪的类型（病理性和生理性）和区分生理性激情犯罪中的外在刺激（不当刺激和非不当刺激），然后具体分析是否从轻处罚，如邹兵教授。 笔者认为，第二种观点在于批判第一种观点的绝对性，认为激情犯罪并不能必然从轻、减轻处罚，其原因是基于被害人过错的不当刺激并不必然引起激情犯罪，还需考察犯罪人个人的人格缺陷问题等，其批判具有一定合理性。第三种观点属于综合认定法，既考虑不当刺激的不当性，又考察行为人人格等主体因素，具体案件具体分析，较为适宜。
笔者认为，“总则加分则式”立法模式较适合于我国刑法典，即在总则中对激情犯罪予以原则性规定，以弥补分则可能遗漏的情形；分则也要进行具体、明确的规定，以方便司法人员依法裁判，两者互为补充，对此可借鉴瑞士刑法的规定。适用罪名主要是故意杀人罪和故意伤害罪；应以从宽处罚为原则，综合考虑全案因素，在遵循罪刑法定原则的背景下，灵活处理保证个案公正。我国对激情犯罪的认定和处罚可分为三个步骤：
首先，以激情犯罪从宽处罚为原则，对激情犯罪与正当防卫等进行区分，并考察其及时性与当场性。
其次，运用“行为刑法”与“行为人刑法”的并合主义考查犯罪行为、犯罪人人格、挑衅的充分性和情绪的紊乱程度等因素。
最后，具体分析激情犯罪的类型，考虑综合因素，决定是否不予从宽处罚。
二、我国激情犯罪的发展
从我国唐律到清律再到民国时期的刑律，从台湾地区“刑法”到大陆建国以来有关激情犯罪的几个草案，都特别强调“义愤”问题。比如，历史上不乏“亲属被殴打还击”、“当场杀死奸妇奸夫”的规定。建国初期的刑法草案明文规定“为了国家和人民的利益，当场激于义愤”。 台湾地区“刑法”第273条规定：“当场基于义愤而杀人者，构成义愤杀人罪，处7年以下有期徒刑。”本罪系就杀人罪的基本构成要件修正而成的杀人罪的减轻构成要件。第279条“当场基于义愤，而犯前两条之罪者，构成义愤伤害罪，处2年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罚金。但致人于死者，处5年以下有期徒刑。”林山田教授还从客观不法、主观不法要件角度进行了分析；“义愤”乃基于道义而生愤慨，要先有被害人的不义行为，并引起一般人标准的“公愤”；主观上须具备义愤杀害或伤害故意，教授还区分了当场义愤与正当防卫，我国大陆可予借鉴。 可见，激情犯罪在我国具有立法传统，符合我国国情，具有良好的文化基础，再结合网络信息的便利条件，借鉴外国先进立法技术，把激情犯罪法定化，进一步落实罪刑法定原则，合理限制法官的自由裁量权，防止司法腐败和减少“同案不同判”的异常现象。
我国现行司法解释 对激情犯罪的考量，是把其作为酌定量刑的因素，没有明确的处罚标准，而酌定量刑属于法官的自由裁量权，其又由于法官的道德水平、阅历、职业素养的不同而导致意见、判决相差甚远，不利于保护当事人权利，还易滋生司法腐败、权力滥用等问题，有违社会的和谐稳定。正如培根所言：“留给法官思考余地最小的法律就是最好的法律”，虽然这句名言存在过于理想化的争议，但其仍具有显而易见的可取之处。所以，我们应继续加大研究激情犯罪，早日把其法定化，减少不合理的酌定裁量，规范司法行为，践行罪刑法定原则。
笔者的设想，是在激情犯罪立法后，司法人员严格依法判案，运用成熟的“人格鉴定技术”对激情犯罪进行全面而公正的审查、定罪、量刑。早日把激情犯罪写入刑法典，可借鉴我国台湾地区的立法模式，在杀人罪、伤害罪下具体分类规定，如义愤杀人、生母杀婴、受嘱托杀人、过失致死、义愤伤害、教唆或帮助自伤等。然而当前，我国应该与国外司法实务部门多加交流，借鉴国外或海峡两岸的丰富经验，结合行为刑法与行为人刑法进行综合认定，在只有司法解释依据的现状下，应遵循宽严相济的刑事政策，“该宽则宽，当严则严”，对于激情犯罪应该多加考虑从宽处罚，运用实证分析方法，总结适用于本地区的，符合国际化的预防、治理、处罚经验。
三、结语
通过比较外国关于激情犯罪的立法现状，借鉴其先进、合理因素，推动我国激情犯罪法定化，这有利于防止司法腐败，贯行罪刑法定原则，践行好宽严相济的刑事政策，灵活处理个案，最终实现社会正义。在现代网络信息化的背景下，应通过搜集、分类、整理古今中外关于激情犯罪的数据，运用大数据、犯罪地图等优势分析激情犯罪的现实状况、产生原因、具体特征、高发区域和发展趋势，来预防和控制犯罪，对激情犯罪作出及时、准确的处理。关于大塚仁教授针对“行为人刑法”提出的“人格刑法学”理论，还需要我们不断推进犯罪学、刑法学的发展，这也要求我们要跨越学科壁垒，结合心理学、生物学、神经学、医学、行为学等多学科先进理论来推进“犯罪人格鉴定技术”的发展。
注释：
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