摘 要 在我国司法实践中，刑事案件证人出庭率极低的现象十分普遍，已经成为困扰司法的一大因素。造成此困境的主要原因在于我国现行诉讼模式为案卷笔录中心主义，立法上存在不足，相关配套机制不完善及受到办案现状的制约等，本文认为应当通过推进交叉询问制度建设，完善证人出庭质证程序，明确“有必要出庭作证”的标准，完善相关配套机制及证人补偿制度等以改善我国证人出庭作证难的现状。
关键词 证人 出庭作证 保障制度
基金项目：本文系最高人民检察院课题“保障刑事案件证人出庭对策”（ GJ2015D06） 的阶段性成果。
作者简介：冯翔，南京审计大学法学院副教授，法学博士。
中图分类号：D925 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.194
一、刑事案件证人出庭作证率现状
刑事诉讼法中，证人证言是运用最为广泛的法定证据，但在我国司法实践中，证人出庭情况一直不容乐观，证人出庭率极低，一些基层法院甚至不足1%。众多案件中，证人由于诸多原因不愿出庭致使案件审理受阻或者效率下降的情况屡见不鲜，特别是一些特殊案件，如贪污贿赂犯罪案件、强奸罪案件在受理过程中常常因为证人拒绝出庭而使原本清晰的案件变得难以判定。对于刑事案件证人不出庭的情况，有司法实践部门对此采取必要措施，例如死刑案例中排除传闻证据、关键证人出庭作证等，但毕竟没有相关法律制度保障。
新刑事诉讼法构建的证人出庭作证制度曾被誉为刑事诉讼法改革的亮点之一，然而调查发现，新法实施后，证人出庭率仍然不高。经过笔者在苏南、苏北、苏中三地法院刑事审判庭调研发现，2015年C市T区法院某法官共结刑事案件150起，证人出庭3起，全部为受贿案件，证人均为行贿人，且为法庭启动证据合法性调查程序，该法官审结刑事案件证人出庭率为0.02%。Y市S县人民法院某法官结案100起，有2起证人曾表示愿意出庭作证，但结果最终到庭仅1起，且该两起案件也都是职务犯罪，证人是行贿人，证人出庭率为0.01%。Z市中院两名法官，一人结案42起，一人结案43起，均没有证人出庭，即证人出庭率均为0。根据上述情况可知，证人出庭主要集中在职务犯罪案件、启动证据合法性调查程序的案件。
有法官提出，证人出庭率低是相对的。大多数案件中，特别是简易程序案件中，公安机关取证程序合法、所取得的证言均为证人的真实意思表示，证人没有必要出庭作证。证人出庭作证率低是与全部刑事案件的数量相比而言，但与控、辩双方申请到庭作证的案件数相比，比例并不低。如2015年上半年，N市P区法院刑一庭新收的195件一审刑事案件中，没有一件控辩双方有任何一方申请证人出庭作证。换言之，实践中，控、辩双方申请证人出庭作证的案件量本来就不多。
二、造成刑事案件证人出庭作证困境的原因分析
经调研比较发现，较之与新刑诉法修改实施前，刑事案件证人出庭作证率无明显变化，一直处于低位，造成该困境的原因主要有以下几点：
（一）刑事诉讼模式的限制
证人出庭制度的主要目标是通过对证人的交叉询问来保证证人证言的真实性和可靠性。英美等国的诉讼案件中，保障证人出庭与当事人进行交叉询问主要是通过传闻法则、对质权制度和直接原则来实现。传闻法则保障了证言的完整、可靠性；对质权的意义在于保障证人提供的是宣誓证言，保障其真实性；直接原则强调法官应当直接取证。交叉询问制度的核心是对质权，美国《权利法案》直接将被告人的对质权归属于宪法性权利。
我国现行刑事诉讼模式是案卷笔录中心主义，其不同于英美国家审判中的交叉询问制度。审判方式上我国还是庭前阅卷，庭上听被告人辩解，庭后分析并作出判决。之所以没有将绝大多数案件的证人传到庭上作证，是因为案卷中往往已经有证人证言笔录，而且对于重要证人，证言往往不止一份，其证明力丝毫不亚于当庭证言，法院往往通过宣读书面证人证言进行审查，这促使审查流于形式，有悖于当事人主义和直接言词原则，不利于司法公正和效率，也不利于保障人权，尤其是被告人的权利。在证人出庭作证问题上，现行刑事诉讼模式下庭审中的质证环节主要存在以下问题：
其一，法庭控制过多，交叉询问缺乏连贯性。根据交叉询问规则，庭审中一方询问完毕之后，另一方自然获得询问的权利，无需经过法庭的批准。但我国庭审中法官对交叉询问的干涉过多，立法又缺乏可操作性，使得交叉询问缺乏连贯性。此外，询问主体不明确。对于在什么情况下控辩双方可以询问没有规定，仅以审判长的指令为程序引导存在随意性和导向性，这种程序设置使审判程序独立性功能难以真正发挥。
其二，交叉询问制度的核心——对质权并未得到现行刑诉制度的承认。我国现行法律并没有对证人出庭的具体情况作出规定，也没有承认被告人的对质权。《刑事诉讼法》第59条只规定了质证的审判方法，对于证人应否出庭态度不明，也未明确规定查证的方式，因此这里的证人证言既可是口头的，也可是书面的。查证方式上，既可是当庭查实，也可对书面证言进行比对查实。法律的模糊规定并没有明确赋予和保障被告人的对质权。我国的司法传统并不要求证人必须出庭，刑事诉讼法又秉承一贯的职权主义立场，未明确承认对质权，故在司法实践中必然不会对此有足够的重视，这很容易使被告人的质证权被虚置化。综上，我国诉讼模式上的案卷笔录中心主义决定了刑事案件证人出庭率不可能大幅度提高，缺乏对对质权的保障，这是司法实践中证人出庭率低的根本原因。
（二）现行立法上的缺陷
在1996年刑事诉讼法中，针对应当出庭的证人，既未规定证人不出庭的惩戒措施，也缺乏对证人作证补偿制度、证人保护制度的规定，在实践中没有达到预期的证人出庭效果。2012 年修改后的刑事诉讼法及司法解释对证人出庭制度作出了重要完善，但是仍然存在一些缺陷。
新《刑事诉讼法》第187条规定了证人出庭作证的三个条件：一是公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言是否提出异议；二是证人证言对案件定罪量刑是否有重大影响；三是人民法院是否认为证人有必要出庭作证。①这三个条件是并列关系而非选择关系，只有证人证言同时满足上述条件的情形下，证人才应当出庭，要求相当严苛。这实际上受职权主义影响，把证人是否有必要出庭、被告人能否有权力与控方对质交由法院自由裁量，赋予了法院过多的自由裁量权，而并未从保障被告人对质权的角度出发，这大大压缩了证人出庭作证的范围，意味着证人不出庭现象在很大程度上得到了法律的认可，甚至产生证人依法不出庭的尴尬现象。
新《刑事诉讼法》第188条确立了应当出庭的证人不出庭时法院可以强制到庭、实施司法拘留，但并未据此设立该证人证言的排除规则。最高法新的《司法解释》第78条第3款虽然看似对此进行了补充说明，但认真研究就会发现“证人证言不得作为定案根据”的前提条件是该“证言的真实性无法确认”，可见，立法的出发点更倾向于实体真实的查明，被告人的诉讼权利并未得到立法的关注。
此外，新《刑事诉讼法》第190条又规定：“……对未到庭的证人的证言笔录……应当当庭宣读。”这意味着证人可以不出庭，其证言笔录应当宣读，肯定了不出庭证人证言的作用。尽管司法解释对于未出庭证人证言的定案条件和准许未出庭的情况的界定做了明确的解释，但证人不出庭现象再次得到立法的认可，这必然使法庭审理中证人不出庭成为常态，而证人出庭则成为例外。②
（三）配套机制不完善
虽然我国新刑事诉讼法建立了公检法机关对证人出庭作证的保护机制，但其规定较为简单笼统，没有规定具体的操作细节，证人出庭作证的配套保障问题尚未得到根本解决，无法消除证人出庭作证的后顾之忧。《刑事诉讼法》第62条只列举出证人出庭保护的4种案件类型③。此范围具有局限性，不利于实现鼓励证人出庭作证的目的；同时证人保护制度主要集中在事中和事后保护，事前预防尚未完善。此外，对证人的保护力度不够，不排除有执法人员无视规定，为了案件审理的及时性而采取极端手段，或对于证人被打击报复的事件不予理睬。
（四）办案现状的制约
当前法院，特别是基层法院，案多人少的矛盾非常突出，法官办案量处高位运行，难以投入较大精力开展证人出庭工作。因证人到庭并不是所有案件查明真相的唯一途径，即使法官对证言存有疑问，但为节省办案时间、提高司法程序的效率、有效打击犯罪，法官会优先考虑案卷笔录的可靠性。对于疑点证言，一般也先选择自己庭外核实，若经核实后消除了疑点，通常不会同意控辩双方提出的证人出庭作证申请。同时，若同意证人出庭作证，还会增加庭审中的变数，实践中经常会出现由于受到辩方庭上言行的影响导致证人改变证言的情况，使得司法机关陷于被动局面。调研中有法官表示，如果没有办案的数量、期限压力，只要控辩双方申请证人出庭作证，法官没有理由不同意，证人到庭接受控辩审三方询问，比书面证言更能体现其真实意思、还原案件真相，有助于进一步查明案情。
此外，受传统文化的影响，我国证人出庭作证缺乏社会文化背景、舆论与道义的认同和支持。有些证人由于担心自己及家人安危，不想与被告人交恶从而招致不必要的麻烦，故不愿意出庭作证。
三、保障刑事案件证人出庭的法律对策
推进以审判为中心的诉讼制度改革要求改革以往审判中的“案卷笔录中心主义”，着力解决当前证人不出庭的难题，探索贯彻直接言词原则。
（一）推进交叉询问制度建设，完善证人出庭质证程序
保障司法可靠性的主要方式是证人出庭接受控辩双方的质证。我们应借鉴英美等国家成熟的司法程序，确立明确的询问主体，减少由法官主导带来的随意性；同时推进交叉询问制度建设，以法官询问主持为辅助，制定询问具体规则，建立实质有效的诉讼程序，以保障被告人的对质权：控辩双方在庭审前应当向法庭提交相关证据目录、证人名单以及证人拟作证的内容，以便双方决定是否要求对方提供的证人出庭作证。在庭审开始后，控辩双方先由提供证人一方进行询问，再由对方进行询问，询问可交叉进行，由法官决定是否进入下一轮询问。对于双方提出的与本案无关的发问、诱导性发问、有损人格的发问等应及时制止。必要时证人之间可以进行对质，但应限定在一定范围内。当庭审双方询问完毕后，法官以再进行补充询问。④若在庭审中被告人的对质权被侵犯、剥夺，则如同应回避而没有回避、应公开审理而没有公开审理一样，该审判应被认定无效。
（二）立法中应明确“有必要出庭作证”的标准
新《刑事诉讼法》第187条将“人民法院是否认为证人有必要出庭作证”作为证人出庭的必要条件，立法中应明确“有必要出庭作证”的标准。
首先应明确“有必要出庭作证”的证人的范围，即将出庭证人限定为能对案件事实起证明作用且对量刑有重大影响的关键证人。在我国要求证人全部出庭显然不切实际，比较可行的方案是，以下情况证人应出庭作证：
一是控辩双方或一方对证人证言存有异议，且该证人证言与案件事实相关并对定罪量刑有重大影响，控辩双方申请证人出庭的。对于与案件事实无关或对量刑无直接影响的证人，即使证言存有疑问，也可以通过庭外核实的方式补正，不需要当庭作证。
二是可能判死刑或有重大社会影响案件中的重要证人，这类证人即使控辩双方没有申请，法院也应主动通知其出庭。立法中还应规定，如果通知证人出庭而不出庭，其原先的证言笔录不得作为定案依据。这样符合司法亲历性规律的要求，才能形成真正经得起法律检验和社会检验的判决。
实践中法院在分析证言的具体内容时应掌握的原则为，控辩双方对证人证言中与案件基本事实相关并对量刑有重大影响的内容有异议，且无法通过其他证据证明的，应让证人出庭作证。下列证言虽存有疑问，但可以不用证人出庭作证：
一是控辩双方虽对证人证言有争议，但对定案影响不大，双方不申请证人出庭的。
二是控辩双方和当事人对证人的证言笔录仅在细节上存有争议，但证言反映的主要内容无异议的。
三是控辩双方或一方对证言有异议，但该证言得到案内其他证据证实，足以证明证言的真实性的。四是有其他证据证实，该证人不出庭不影响定罪量刑的。
（三）完善保障证人出庭作证的配套机制
应进一步扩大证人保护的案件范围，并有必要设立专门的证人保护机构。根据《刑事诉讼法》第61条规定，人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全。从目前的司法实践来看，仅依靠公检法的资源来保护证人往往会造成人力资源的不足与不便。证人的保护更多的是在工作生活中，证人保护工作需要社会多方面的配合，公检法对证人的关注不应当仅仅局限于侦查取证阶段，更不应该局限于《刑事诉讼法》第62条规定的四类案件，即不应简单地根据犯罪的种类来实施保护，应当结合证人受到恐吓的严重性以及证言所涉及犯罪的社会危害性来具体判断有无证人保护的必要。要及时掌握被告人家属或其他人员请求、威胁、引诱证人翻证的动态，及时做好应对和补救工作。但在保证证人安全的同时，由于司法资源的短缺，范围也不能太过宽泛，这不利于案件审查的实际操作和资源的合理利用。同时还要确定保护的力度，对于易于对证人产生人身财产安全危害的案件应该重点保护证人的安全，对于有必要重点保护的证人，需要设立专门的证人保护机构，统一协调各机关间的职能关系，有效利用司法资源，完成真正的证人保护任务。对于实在有出庭困难的证人，法院可以充分利用网络媒体等媒介，通过加密视频等技术手段，由法官和与证人进行视频交流，其他法庭参与者仅仅听到证人的声音，条件允许的话，最好对其声音做处理，降低被认出的风险。⑤
（四）完善证人出庭作证补偿机制
新《刑事诉讼法》第63条虽规定了证人出庭作证的补偿制度，即对证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用给予补助，但因补偿标准等并没有明确详细规定，造成了操作上的一些困难。司法实践中对证人出庭的补偿存在实报实销制和根据固定标准两种补助方式。我们认为，实报实销的补助方式虽能将证人因作证而造成的费用成本予以完全补偿，但难免会出现部分证人故意抬高出庭作证的支出水准，甚至可能会出现弄虚作假、谎报开支谋取不正当利益的情况，而立法规定证人的出庭补助列入司法机关业务经费，这便可能造成司法资源不必要的额外支出。因此，该补助标准宜相对予以确定。我国应尽快完善证人补偿机制，根据不同地区、不同案件分别制定明确的补偿标准，具体标准可参照各地区法院干警出差时的交通费用标准和住宿、就餐补助办法，结合证人出庭的具体情况加以确定，既要避免司法资源不必要的开支，又要提高证人出庭作证的积极性。同时，应由有关部门对作证补偿的实际支出设定相应的审查核实程序。
四、结语
实现庭审实质化需要多方面的条件，而解决证人出庭难的问题尤为重要。我国在证人问题上仍然沿用以往的“案卷笔录中心主义”，由于缺乏证人出庭作证的保障性制度支撑，证人出庭难问题在新刑诉法实施后并未能得到解决，同时受办案现状等因素制约，法官对证人出庭实际上是处于隐形抵制的状态，造成一方面证人不愿出庭，另一方面法官、公诉人不希望证人出庭的局面。应通过推进交叉询问制度建设，明确“有必要出庭作证”的标准，完善相关配套机制及证人补偿制度等来健全我国刑事案件证人出庭作证保障制度。
注释：
①黄学昌.受贿案中行贿人证言的公诉应对——兼论修正后的刑事诉讼法相关条款.中国检察官.2012（8）.56.
②张华.刑事证人出庭及其衍生问题探究.河北大学.2014（6）.
③根据刑诉法第62条规定，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中作证的证人本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，由人民法院、人民检察院和公安机关采取保护措施。
④束斌.论完善刑事诉讼出庭证人如实作证的法律保障.中国检察官.2014（8）.46.
⑤巢琨宇.检察机关保障反贪案件证人出庭作证的改进思路.湖北警官学院学报.2013（11）.159.
