张继伟 赵宏轩
摘 要 伴随着改革开放与市场经济建设，无论是国营企业还是民营企业都实现了跨越式的发展。国营企业在重要行业部门的控制力不断增强，民营企业则实现了资本的迅速积累，其市场竞争力和企业治理水平都得到了提高。然而近年来，企业家贿赂犯罪形势日益严峻，虽然国营企业家与民营企业家在贿赂犯罪的行为方式有明显的不同，但是二者都正在逐渐形成非制度性的犯罪规则。因此，本文认为应当重视企业家贿赂犯罪对我国社会和经济发展的现实危害。通过构建合理的国企民企关系，完善刑事立法司法制度，推动企业治理结构的现代化，实现对企业家贿赂犯罪的预防。这是推动我国全面深化反腐工作的要求，也是实现反腐一体化，反腐工作与国际接轨的要求。同时，治理企业家贿赂犯罪，对企业的可持续发展及市场经济法治化建设具有重要的推动作用。
关键词 企业家 贿赂 刑事治理
作者简介：张继伟，北京师范大学法学院博士研究生，法学博士；赵宏轩，北京市京悦律师事务所律师。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.233
目前我国正处于以经济建设为中心的发展阶段，社会主义市场经济体制的建立无疑为实现经济高速发展提供了重要基础。企业是现代市场中最基本单位，企业的发展状况直接关系到一国的经济发展。市场发展造就了企业家精英群体，企业家作为企业的精英和企业经营权的实际控制者，其行为直接决定企业的未来发展命运，也对市场经济的发展水平产生重要影响。在为企业取得辉煌成就的同时，企业家在经济发展中出现的犯罪现象也日益受到社会的关注，不但数量不断增加，其犯罪方式、犯罪金额也呈现不断增长趋势。而根据《2010年中国企业家犯罪报告》所做的统计，涉案的36名国有企业家人均涉案金额达957万元。如此高的犯罪数额反映了这样一个事实，企业家在市场经济中所处的地位决定了企业家一旦选择犯罪，其对企业和社会所造成的社会危害将远远超过其他一般企业成员。因此，企业家犯罪已经成为我国刻不容缓、亟需解决的问题。企业家贿赂犯罪属于企业家犯罪的典型犯罪类型，根据北师大中国企业家犯罪预防中心发布的《2014中国企业家犯罪报告》数据表明，企业家贿赂犯罪占企业家犯罪总数的16.9%，已经成为企业家的高发的犯罪类型。
因此，应当重视企业家贿赂犯罪对我国社会和经济发展的现实危害。通过构建合理的国企民企关系，完善刑事立法司法制度，推动企业治理结构的现代化，实现对企业家贿赂犯罪的预防。这是推动我国全面深化反腐工作的要求，也是实现反腐一体化，反腐工作与国际接轨的要求。同时，治理企业家贿赂犯罪，对企业的可持续发展及市场经济法治化建设具有重要的推动作用。
一、企业家贿赂犯罪概述
企业家贿赂犯罪主要具有两个层次的涵义，一是犯罪的主体是企业家，二是犯罪的行为属于贿赂行为。企业家即在现代企业中掌控一定资源，同时能够对企业的经营、决策产生重大影响的人，而贿赂行为则指行贿和受贿的行为。但是只通过字面意思，将企业家贿赂犯罪理解为某种具有特殊身份的人所犯行贿和受贿行为则是不准确的，未能够把握企业家犯罪的内涵。
（一）企业家贿赂犯罪与特定的经营活动相关联
企业家的贿赂行为必须与企业的经营活动相关，至于贿赂的目的在于谋求企业利益还是个人利益在所不问。企业家贿赂犯罪首先是以犯罪主体特殊身份为特征的犯罪，犯罪的产生与认定都离不开其对企业经营权的控制。而据上文论述，企业家的身份特征是通过其对企业经营权的支配而确认的，因此，企业家贿赂犯罪应当被补充为“具有企业经营决策权的企业家在企业经营活动中所实施的贿赂犯罪”。但是，是否企业经营活动中的贿赂行为都能被认定为企业家贿赂行为？本文认为，对于企业的经营活动应当做进一步的区分。企业的经营活动可以划分为：（1）外部经营活动，包括企业以市场为导向的生产活动、销售活动以及供应活动，同时还包括企业税务管理活动，与企业财务活动相结合向政府及时缴纳税款；（2）内部经营活动，包括维系企业内部运作的人力资源管理、财务管理等活动。仅从企业家身份概念出发无法区分企业内部经营行为与外部经营行为，企业家贿赂犯罪的概念应当被做第二次补充：“企业家在企业外部经营活动中所实施的贿赂犯罪行为”，换言之，即企业家在市场资源分配过程中所实施的贿赂犯罪行为。
具体而言，企业家贿赂犯罪行为划分为企业家的行贿行为与受贿行为，企业家行贿行为主要指企业家为了向掌握市场资源分配权的个人或单位行为，以换取某种市场资源的控制权，最典型的如企业家通过对税务机关工作人员行贿，以获得税务减免的资格；企业家受贿行为则指企业家掌控某种市场资源，通过寻租的方式实现权钱交易，最典型的如国企企业家掌握物资采购的决定权，通过收受贿赂最终确定中标企业的行为。实际上，企业家贿赂犯罪类型与当前市场经济中所存在的“寻租”类型基本相似，基本属于“权钱交易”的类型。但是目前出现了新型的企业家犯罪类型，打破了原有的“寻租”型贿赂腐败模式。
（二）我国目前企业家贿赂犯罪的基本态势
笔者以2013年12月1日为起始时间，以2104年11月30日为截至时间，以北师大中国企业家犯罪预防中心发布的《2014中国企业家犯罪报告》中所选取的657例企业家犯罪案例为总体样本，从中依照受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作行贿罪四种罪名，从总体样本中共选取111例作为样本对企业家贿赂犯罪进行了分析。
样本涉嫌企业家贿赂犯罪案例个数111例，样本总数案件总数的16.89%，其中涉及国有企业家案例56例，占案例总数50.45%，涉嫌民营企业家案例55例，占案例总数40.55%（见表1）。在选取的111个案例中，涉案总人数119人，其中涉及贿赂犯罪国有企业家58人，占总犯罪人数48.74%，民营企业家61人，占总犯罪人数51.26%。
第一，在涉嫌贿赂犯罪企业家的性别方面，根据能够统计的数据表明，涉嫌贿赂犯罪的男性企业家占90.48%，犯罪的女性犯罪企业家占9.52%。国营企业家中女性所占比例相对较低，为5.00%，相比之下，民营企业家中女性所占比例较高，为13.64%。
第二，在涉嫌贿赂犯罪企业家年龄特征方面，民营企业家和国有企业家犯罪的第一高发年龄都集中在40-49岁的年龄段，次高发年龄也都集中在50-59岁的年龄段，但是在剩下的年龄阶段，国营企业家分布较为平均，均为2人，而民营企业家则在30-39岁的年龄段人数明显高于30岁以下，60岁及以上的年龄段人数。
第三，在涉嫌贿赂犯罪企业家受教育程度上，总体上国有企业家的受教育程度要明显高于民营企业家，其中大学（大专）以上学历占国营企业家80.77%，远高于民营企业家45.56%的比例。双方形成鲜明对比的还在初中程度教育的分布上，国营企业家没有1个人是初中教育程度，初中教育程度则占据民营企业家36.36%的比例。
第四，在涉嫌贿赂犯罪企业家的职务特征方面，董事长、总经理或法定代表人占总共占35.48%，其他部门负责人作为集合体，占总人数38.71%。与国营企业家相比，民营企业家的“一把手”犯罪现象更为突出，董事长、总经理或法定代表人占民营企业家总数39.73%，而相比之下，国营企业家只占据29.41%。这反映了对于国营企业家，政府的反腐政策已经获得了成效，而对于民营企业家“一把手”腐败的治理，还未能显现出效果。此外，其他部门负责人占据国营企业家涉案人员职位49.02%，在一定程度上反映了国营企业家的贿赂犯罪现象发生在企业的诸多关键领域，需要进一步加强对企业生产经营各个环节的反贿赂力度。
第五，在涉嫌贿赂犯罪企业家共同犯罪情况方面，在111例案件中，只有3例涉嫌共同犯罪，因此企业家贿赂犯罪还是属于犯罪行为相对隐蔽的犯罪，一般行为人不希望他人知晓自己的行贿或受贿行为，单独犯罪占了绝对数。
（三）企业家贿赂犯罪刑法适用特征
1.具体的罪名：
在111个涉嫌企业家贿赂犯罪的案例中，主要包括三种具体罪名，行贿罪（20例），占总案件数18.02%，受贿罪（57例），占总案件数51.35%，非国家工作人员受贿罪（34例），占总案件数30.63%。国营企业中共涉嫌企业家贿赂犯罪56例，其中涉嫌行贿罪2例，占总数3.75%，受贿罪51例，占总数91.07%，非国家工作人员受贿罪3例，占总数5.36%。民营企业中共涉嫌企业家贿赂犯罪55例，其中涉嫌行贿罪18例，占总数32.73，受贿罪6例，占总数10.91%，非国家工作人员受贿罪31例，占总数56.36%。
2.基本结论：
第一，在企业家贿赂犯罪所涉及的罪名中，国营企业家受贿罪所占比例最高，而在民营企业家所涉嫌罪名中，非国家工作人员受贿罪所占比例最高，行贿罪其次，二者差异并不大。这种罪名的分布体现了在国营企业家贿赂犯罪中，仍然是以吸收型腐败为主，而在民营企业家贿赂犯罪中，吸收型腐败占据了主导地位。但本文假设，这种主导地位是与我国对行贿犯罪处罚较为宽松造成的，导致许多民营企业家行贿犯罪未能被追诉。
第二，在具体的主刑适用上，无论是国营企业家还是民营企业家都以有期徒刑为主，二者在免于刑事处罚、无期徒刑的分布差异很小。
第三，在罚金刑的适用情况上，只有4名贿赂犯罪企业家被适用了罚金刑，反映出我国对贿赂犯罪更偏向自由刑的适用，财产刑适用较少。
第四，在没收财产的适用情况上，受贿罪被判处没收财产的涉案人数最多，相比之下，民营企业家整体被判处没收财产的数量很少。
第五，在受贿企业家有期徒刑的分布上，民营企业家大多被判处五年以下有期徒刑，而国营企业家五年以下有期徒刑和十年以上有期徒刑人数都比较多，二者人数也几乎相等。而对于总人数而言，被判处五年以下有期徒刑企业家占比例最高，为70.10%。
第六，对于犯罪数额与刑罚关系，能够直观的认识到在犯罪数额相同的情况下，国家对非国家工作人员受贿罪处罚最轻，而受贿罪的处罚又高于行贿罪。数据所反映的基本上与我国在贿赂犯罪中，重视对国家公务人员处罚、重视对受贿行为的处罚的立法理念与司法理念相一致。
二、中外企业家贿赂犯罪立法比较研究
（一）中外企业家贿赂犯罪立法模式比较
对于国外企业家贿赂犯罪立法，可以分为对业务型商业贿赂的立法，对公务型商业贿赂的立法与有关公务员本身的立法。对于公务型贿赂犯罪，“大多数拥有刑法典的国家都规定了公务型贿赂犯罪，所不同的只是有的国家除此之外还有专门的反腐败法。”对于业务型贿赂，各国主要采取两种立法模式：一是统一刑法典模式。对于大陆法系国家，由于形成了完备的以刑法典为核心的刑法体系，对业务型贿赂多采取刑法典立法规定的方式，如《德国刑法典》第299条规定：“行为人作为业务性经营单位的职员或者代理人在业务交往中作为他在涉及商品或者职业性服务时，在竞争中以不正当的方式优待他人的回报为自己或者第三者要求，被约定或者接受某种利益的，处三年以下的自由刑或者金钱刑。”但其中也不乏以刑法典为主，附属刑法补充规定的情况；二是采取附属刑法立法模式。英美法系国家通常选择将业务型商业贿赂分散规定在某些相关法律中，或者制定专业的反腐败法律予以规定。如1977年美国《海外腐败行为法》，新加坡制定的《预防腐败法》等。
我国企业家贿赂犯罪比较特殊，既包括国有企业家的贿赂犯罪，同时还包括民营企业家的贿赂犯罪行为，由于国外没有国有企业的概念，只能将国有企业家认定为国家公务人员贿赂犯罪。而对于民营企业家贿赂犯罪，则与国外规定商业贿赂犯罪相对应，但是又不完全等同，由于企业家属于企业中的精英团体，其贿赂行为并不等同企业中一般工作人员的商务贿赂行为。我国关于企业家贿赂犯罪采取统一刑法典的模式加以规定，主要规定在第三章破坏社会主义经济秩序罪和第八章贪污贿赂罪中。其中对民营企业家受贿行为以及对其他民营企业以及外国公职人员、国家公共组织官员行为则被规定在第三章，而涉及国有企业家的贿赂犯罪以及民营企业家公务型贿赂犯罪多归入第八章，依所有制性质和单位性质的不同予以区别对待。
（二）中外企业家贿赂犯罪刑罚方式比较
从刑罚方式来看，我国企业家贿赂犯罪的刑罚方式以自由刑为主，同时适用罚金刑与财产刑。而根据《刑法修正案（九）》的规定，对于受贿数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。国外关于企业家贿赂犯罪的刑罚方式与我国相比主要有以下特征：
首先，极少有死刑的规定。我国对于死刑的废除，特别是涉及国家公务人员腐败犯罪死刑的废除上遭遇了强大的社会舆论压力，而目前我国在腐败犯罪中废除死刑的社会条件还不够成熟，死刑仍将持续存在。而国外国除极少数国家法律有规定以外，商业贿赂的最高刑为自由刑。
其次，国外刑法对商业贿赂的刑罚方式以财产刑和资格刑为主。如根据《西班牙刑法典》第420条的规定，“当局或者公务员为自己或者他人谋利，由本人或者经由他人索贿，或者收受赠品、礼品或者接受对方承诺，而作为或者不作为一项与其职务有关但不构成犯罪的不正当行为的，处1年以上4年以下徒刑，并剥夺其从事职业或者担任公职的权利6年至9年。”有些国家对贿赂犯罪专门规定了没收财产刑，如《日本改正刑法草案》第144条规定，“犯罪人或知情第三人所收受贿赂或者用于贿赂的财物，予以没收。”目前我国在刑法上既无资格刑的规定，也无对某种贿赂犯罪专门规定处以没收财产的规定，没收财产只作为附加刑存在。但《刑法修正案（九）》通过对行贿犯罪修改，增加了罚金刑的内容，也体现了我国对待贿赂犯罪更加注重运用财产刑的立法倾向。
（三）中外企业家贿赂犯罪贿赂内容比较
尽管遭到诸多刑法学家的诟病，我国刑法目前对企业家贿赂犯罪的贿赂内容仍然是以财物唯一内容。财物是指“具有价值的可以管理的有体物、无体物以及财产性利益”，将其他非物质性利益排除在外。
相比之下，国外在反贿赂犯罪法律所规定的贿赂内容则较为宽泛，如美国《联邦贿赂法》第201条规定：“公务员或被选出而具有公职身份之人，直接或间接的为自己、他人或团体要求、期约、收受或同意接受任何有价物，并以下列行为当作回报时，成立受贿罪。”英国于1989年《公共机构贿赂法》第1条中规定：“公共机构的成员、官员或者雇员索取、接受或者同意接受任何礼品、贷款、酬金、报酬或者好处的，都构成受贿罪。”而根据《联合国反腐败公约》第15条的规定贿赂本国公务人员指“直接或间接向公职人员许诺给予、提议给予或者实际给予该公职人员本人或者其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员在执行公务时作为或者不作为”，贿赂的内容被认定为“不正当好处”，既可以包括财物，也可以包括除财物外的其他非正当好处。
对于贿赂内容的规定体现了我国对待贿赂犯罪“厉而不严”的立法模式。对于企业家贿赂犯罪，我国规定的刑罚较为严厉，保留了死刑的适用，但是只将贿赂内容限定于“财物”无疑大大限缩了贿赂犯罪的适用范围，为刑事法网的严密性留下缺口。
三、企业家贿赂犯罪立法模式之科学化
（一）采取专门立法，制定反腐败法
为了加强对企业家贿赂犯罪的即相关企业家腐败的惩罚力度，我国可以借鉴外国经验，尝试建立起专门的包括反企业家贿赂、商业贿赂、企业家腐败与公务员腐败为一体的《反腐败法》。企业家贿赂犯罪的主体既包括民营企业家，同时也包括国有企业家，我国目前刑法的规定是将企业家的业务型行贿行为与民营企业家受贿行为规定在第三章破坏社会主义经济秩序罪中，而对于国有企业家受贿行为和公务型行贿行为规定在第八章贪污贿赂罪中。这种两分的规定反映了立法者对待民营企业家与国有企业家在贿赂犯罪中的不同态度，破坏社会主义市场经济秩序罪处罚的是危害市场管理秩序的行为，而国有企业家的贿赂行为本身也具有危害社会主义市场经济秩序的性质。特别是若国有企业引入“职业经理人”，国有企业家的政治身份特征被削弱而经理人身份特征被加强，若仍依照处理公务人员的法律规定对其进行处罚，将与实际状况产生脱节。但依照目前仍然采取粗放式的立法的现行法规定，一旦具有国家公务人员身份，一切定罪量刑都是围绕这一身份进行。
即便是国有企业家，也具有不同于普通国家工作人员的身份内涵，其本身属于企业资源的实际控制着与分配者，行为仍然以市场经营为导向。笼统的将国有企业家依照国家公务人员处罚无法凸显国有企业家所具有的独特的身份特征。因此，需要制定《反腐败法》，将打击公权腐败、商业腐败行为统一规定于该法律之中，改变目前以是否具有国家公务员身份为标准的二元划分，替代以更为精细的贿赂犯罪立法。如对企业家贿赂犯罪、对企业普通员工、对社会团体成员等根据身份特征做出各自具有针对性的，能够体现主体特殊性的法律规定。同时该法集中刑法与刑事诉讼法于一体，同时涉及其他相关民商、行政等领域的法律规定，这也是反腐一体化在立法上的体现。
（二）扩大贿赂范围，严密刑事法网
扩大贿赂犯罪的适用范围，主要集中在破除三个方面的限制：一是打破对贿赂内容的限制；二是打破对行贿人“谋取不正当利益”的行贿行为限制；三是打破“重行贿、轻受贿”反贿赂观。贿赂犯罪范围的扩大并不意味着随个人权利的侵犯，反而对特定群体行为予以更为严格的法律进行规范更符合公平正义的价值要求。
首先，我国刑法一直将贿赂的内容限定在“财物”，这种规定与目前的社会状况严重脱节。目前贿赂的方式越来越多样化，“非物质性利益的贿赂方式开始成为当前贿赂犯罪的一个新特点”。贿赂的方式也越来越隐蔽，可以是为受贿方提供某种服务，也可以是为受贿方提供某种资源，这种资源可以是具有经济价值的财物，也可以是某种资质。如甲请托乙在招投标中予以特殊照顾，甲则为乙的子女提供上重点高中的名额，这种贿赂的内容完全不能够用经济型利益衡量。因此，我国刑法应当借鉴国际标准，“财物”扩大至“不正当好处”以利于打击各种贿赂犯罪行为。
其次，我国刑法规定了无论是对非国家工作人员行贿还是对国家工作人员行贿，都以“谋取不正当利益”目的为要件。对于何为不正当利益的概念，目前学界也未形成一个统一的认识，主要包括三种见解：一是手段不正当说，即行贿手段所谋求的利益都为不正当利益；二是非法利益说，即国家禁止获得的利益；三是不应得利益说，即若非通过贿赂就无法得到的利益都为不应得利益。虽然2008年11月20日最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条将不正当利益解释为：“行贿人谋取违反法律、法规、规章或者政策规定的利益，或者要求对方违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定提供帮助或者方便条件”，但并未缓解了司法机关对“不正当利益”的认定困难的状况。本文认为，无论采取何种学说，在司法实践中都无法对“谋求不正当利益”这一要件作清晰的判断，因为不正当利益与非法利益不同，前者是价值判断，而后者是规范判断，因此，在确定行贿者在行贿过程中是否具有“谋求不正当利益”这一主观目的应当结合案件本身做出较为宽泛的解释，不能因此严格限制行贿罪的入罪门槛。
最后，目前我国对于整个腐败犯罪的治理是以打击“贪腐型”犯罪为核心，在贿赂犯罪中则体现在重视对受贿犯罪的打击，轻视对行贿犯罪的打击。从立法的法定刑设置来看，非国家工作人员利用职务便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或拘役，而对于对非国家工作人员行贿的行为，对于数额较大的，处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。从法定刑的幅度看，刑法对于行贿罪的法定刑配置较轻，这种情况同样体现在受贿罪和行贿罪上。本文并非反对此种法定刑配置，而是倾向于在司法过程中，通过合理使用司法自由裁量权，对行贿犯罪在量刑上给予倾斜，以免出现对行贿犯罪处罚过轻。
（三）完善现行刑法，丰富刑罚类型
制定《反腐败法》只是一种对未来立法模式的预想，而当前实现立法模式的科学化还应当从现行刑法本身出发进行相应的修正。
其一，引入资格刑。目前我国刑法之规定两种资格刑，一是在刑法总则第三章第七节对“剥夺政治权利”的规定；一是刑法总则第三章第一节对外国人适用的驱逐出境的规定。对于企业家而言，其谋求的是在市场环境中所能获得的利益，而剥夺政治权利的规定不能对其产生实质的影响。根据功利主义的观点，刑罚就是要通过剥夺的方式，是犯罪人被剥夺的收益大于其违法犯罪所得的收益。
对于国家工作人员贿赂犯罪，虽然刑法并无明文规定，但是《公务员法》第24条明确规定：“曾因犯罪受过刑事处罚？”不得录用为公务员，这实质上剥夺了贿赂犯罪的公务员重新获得公务员身份的资格。因此，对于企业家贿赂犯罪，由于其主要利用对企业的经营权牟取不当利益利，因此应当通过立法设置资格刑，暂时或永久限制其市场准入资格。
其二，加强对财产刑的适用。一是财产刑的内容进行扩张，不仅包括没收财产以及罚金刑的适用，同时还应当包括完备的非法获利追缴机制。企业家贿赂犯罪的动因在于牟利，作为理性经济人，若其犯罪成本远低于犯罪收益，则其会继续选择通过犯罪手段获得非法利益。因此，对于企业家的贿赂犯罪不但要限制其未来的市场进入资格，同时还应当通过合理适用财产刑，对其非法获利给予追缴或没收，也可以参照韩国刑法典的规定，对于无法没收或追缴的受贿犯罪所得，追征与其相当的价额。财产性的加重适用也体现在财产刑惩罚方式的严厉性上，例如《西班牙刑法典》就增加了惩罚性的规定，对受贿者另处以所获赠品价值三倍的罚金。我国也可以以此为参照，通过立法明文规定加重对受贿犯罪财产刑的适用。
四、企业家贿赂犯罪罪名设置之科学化
（一）目前我国贿赂罪犯罪罪名体系设置的缺陷
目前我国贿赂犯罪的罪名体系中涉及企业家贿赂的罪名包括受贿罪、行贿罪、非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪、对单位行贿罪五个罪名。而由于单位行贿罪、单位受贿罪以及介绍贿赂罪与企业家贿赂犯罪并无交集，因此将此三个罪名排除在外。现行刑法规定的贿赂犯罪在形式上将我国包括国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以及公司、企业、其他单位中所有的工作人员都包含在贿赂犯罪体系中，这种看似严密立法网存在着的缺陷。
非国家工作人员受贿罪与非国家工作人员行贿罪是通过刑法修正案（六），修改了原来对“公司企业工作人员受贿罪”与“对公司企业工作人员行贿罪”的规定，添加了其他单位工作人员的内容而形成的，虽然扩大了贿赂犯罪的主体范围，但同时也削弱了原规定所体现商业贿赂犯罪的特征。由此形成了“重主体身份特征，轻式行为特征”的划分类型，由此带来了罪质相同因身份不同而处罚不同的情况。这种罪质相同，行为方式相同却因主体身份不同导致适用刑法、刑罚各不相同的背后反映的是刑法对于国企保护与民企保护的差异，这实际上与宪法平等保护公私财产的理念相违背。企业家贿赂犯罪与企业家对企业经的经营支配权不可分割，具有明显的商业贿赂犯罪特征。而现行刑法无视这一重要特征，仍然采取贿赂犯罪主体二元化的立法模式，既不能不能反映企业家贿赂犯罪的特点，也不能形成针对性的刑法规制。因此，我国现行《刑法》贿赂犯罪的规定已经不太符合时代的发展，应当通过修改法律条款，重新划分贿赂犯罪罪名体系，重新审视不同犯罪主体在贿赂犯罪中所重点侵犯的法益，以及其行为类型进行罪名划分。
（二）重新划分贿赂犯罪罪名体系
1.重新审视不同主体贿赂犯罪侵犯的法益：
在此需要明确一个前提，行贿类犯罪的法益侵害是依附于受贿犯罪的，因此应以受贿罪侵犯的法益为切入点进行分析。通说认为，“受贿罪侵犯的是国家机关工作人员的职务廉洁性”，也有学者提出“受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的不可收买性”的观点，还有学者认为职务行为的不可收买性与职务廉洁性只是一个方面，受贿罪所侵犯的法益还包括“社会对职务和职务行为的信赖”，而对于非国家工作人员受贿行为所侵犯的法益，比照受贿罪的规定，应当是公司、企业或其他单位中工作人员职务的不可收买性与企业对职务和职务行为的信赖。然而，发生在公司企业经营活动中的贿赂犯罪行为所侵害的法益具有自身的特点。
本文认为，公司企业经营活动中的贿赂犯罪行为所侵犯的法益是复杂的，主要包括“公司、企业或其他单位工作人员职务上的不可收买性与廉洁性”，“国家的市场经济秩序”与“企业和社会对工作人员的信赖”。在此三种法益中，最直接侵犯的法益当属国家的市场经济秩序。事实上，公司企业经营活动中的贿赂犯罪行为属于商业贿赂行为的概念，而商业贿赂首先侵犯的是其他同类竞争者的合法权益，刑法将对这种合法权益的保护抽象到市场经济秩序中。
对于企业家贿赂犯罪而言，主要包括企业家行贿罪与企业家受贿罪，二者都是在企业经营活动过程中发生的，企业家受贿罪表现在通过给予其他企业公司不正当的竞争利益，而企业家行贿罪则表现在通过业务型或公务型贿赂为企业谋求不正当竞争利益。无论是国有企业家还是民营企业家，其侵犯的主要法益都是国家正常的市场经济秩序。因此，对企业家贿赂犯罪的罪名设置上要体现其对国家正常市场经济秩序的侵害。
2.重新审视国有企业家身份：
从现行刑法出发，国有企业家符合国家工作人员的含义，即在“国有公司、企业、事业单位、人民团体中履行与职务相关联的组织、领导、监督、管理职责的人员”。然而“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，现行刑法对国有企业家身份的认定已经与现实严重脱节，特别是刑法的发展与经济的发展严重脱节。
目前我国市场经济要求建立现代企业制度，而国有企业在这一要求下不断推动“两权分离”的改革，同时建立职业经营的现代企业管理理念。根据上文定义，企业家是在现代企业中掌控一定资源，同时能够对企业的经营、决策产生重大影响的人。而在未来的国企改革中，国有企业家将日益脱离政治身份，“其代表国家行使管理国有资产的权力也开始发生变化，或是缩小、消失或是受到了有效的制约，其职能也转变为为企业的利益服务。” “去政治化”已经不可避免的成为未来国有企业家身份的转变方向，这种身份的转变也是国家在经济领域中所期待的。然而现行刑法将国有企业家规定为国家工作人员无疑从刑法上限制了国有企业家身份的转变。
会存在这样一种观点，将国有企业家认定为国家公务人员原因在于其掌控了更多的公共资源。这种观点在国企改革初期，为了保护国有资产防止国有企业家利用手中职权接受贿赂，贱卖国有资产。但是随着国企改革的进行，企业所有权制度的改革已经基本实现，目前关键是在企业经营制度方面的改革。而国家对国有企业家的手中权力的限制也是应当以构建现代企业制度为基础，明确国有企业家的经理人身份，加强国资委对企业家行为的监督，限制企业家权力的过度集中。法律不仅是经验的积累，同时还需要具有前瞻性。因此，刑法应当重新审视国有企业家的身份的转变，将其纳入与民营企业家同等身份的罪名中。
3.企业家贿赂犯罪罪名设置初探：
企业家贿赂犯罪的罪名设立需要从企业家身份的特定性与侵犯法益的特定性出发。因此，对于企业家贿赂犯罪的罪名设置，本文采取独立规定商业行贿罪与商业受贿罪的方式，将企业家贿赂犯罪至于此罪名下，同时将其置于第三章破坏社会主义经济秩序罪中。
首先，商业行贿罪是指公司、企业的工作人员为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人及其职员或其代理人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为。在此规定下，专门规定企业家受贿行为与企业一般人员行贿罪。企业家包括企业高级管理人员，即董事长、懂事、经理、企业实际控制人、董事会秘书、财务总监等对企业的全部或特定经营活动具有实质控制的人员。而一般人员则是指不具有企业家身份的企业人员在对外经营中的行贿行为。
其次，商业受贿罪指公司、企业的工作人利用职务上的便利，索取或者非法收受其他企业财物，为其他企业提供不正当利益，数额较大的行为。而与商业行贿罪相对应，同样专门规定企业家受贿罪与企业一般人员受贿罪。这里所谓不正当利益的判断借鉴“假定因果关系流程”的逻辑，即若非通过行贿手段无法保证其通过合法手段获得的确定利益。
最后，将原有的贿赂犯罪罪名体系进行拆分后还应当重新进行整合。新的贿赂犯罪罪名设置应当包括第三章破坏社会主义经济秩序罪中的商业行贿罪、商业受贿罪；在第八章贪污贿赂罪中规定受贿罪、行贿罪、单位受贿罪、对单位行贿罪、单位行贿罪、介绍贿赂罪，非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪。其中将非国家工作人员受贿罪、对非国家工作人员行贿罪划入第八章是给予将其作为除去商业贿赂犯罪规定的贿赂犯罪行为与贿赂主体的兜底条款。
五、企业家贿赂犯罪刑罚配置之科学化
（一）不同身份企业家贿赂犯罪刑罚配置相对平等
无论是国有企业还是民营企业，对企业财产的保护都应当是平等的。我国已经将对私有财产的保护写入宪法中，宪法对公共财产与私有财产的保护并无地位差异。对于国有企业家与民营企业家的贿赂行为，应当至于同样的刑罚配置水平。而“现行刑法对民营与国有企业家腐败犯罪规制上的区别对待，使得公私财产平等保护的观念更多流于形式，难以发挥先发的引领作用，同时，也架空了刑法基本原理在罪行配置和刑事司法中的制约功能。”虽然上述论述是建立在平衡国有企业家与私营企业家腐败犯罪基础上的，但无论贪腐型腐败还是贿赂型腐败，对于民营企业与国有企业的危害应当是同质的。我国《刑法》第386条对犯受贿罪的犯罪行为人依照贪污罪的规定处罚的规定也体现了国家肯定了二者的危害的同质性。因此，在企业家贿赂犯罪的法定刑的配置上，不能因为双方身份的不同在而出现同罪不同罚的现象。国有企业家与民营企业家刑罚配置相对平等主要包括两层含义：一是在刑罚种类以及法定刑幅度的设置上相对应；二是刑罚配置实现相对平等即可，无需追求绝对平等。
（二）行贿犯罪与受贿犯罪刑罚配置科学化
目前我国对于贿赂犯罪是以最终“财物”利益的流入方作为罪名设立的根据。如对非国家工作人员受贿罪，财物最终置于非国家工作人员控制，即使行贿方属于国家工作人员对其身份也不考虑。而对于行贿罪而言，无论行贿方身份如何其行贿的对象只要是国家工作人员，换言之，财物的流入方属于国家工作人员，因此构成了行贿罪。由于行贿罪与受贿罪属于对合犯罪，行贿行为一经做出，财物便会流入受贿方，因此可以说我国对与贿赂犯罪的构建是以受贿方为基础的。在此逻辑引导下，刑法罪行配置呈现“重受贿，轻行贿”的状态。按照《刑法》第164条关于非国家工作人员行贿罪的规定，最低刑判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金，而最高刑处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。而相比之下，第163条规定的非国家工作人员受贿罪最低法定刑为五年以下有期徒刑或拘役，而最高刑则可以判处五年以上有期徒刑，并可以没收财产。从法定刑的配置看，对行贿罪的处罚要低于受贿罪。由此产生两个疑问：一方面，既然非国家工作人员受贿与对非国家公务人员行贿所侵犯的法益都为“职业的不可收买性”，为何受贿犯罪刑罚配置高于行贿犯罪？另一方面，行贿方主动行贿，受贿方被动受贿，整个行贿与受贿的对合犯罪是由行贿者引起的，为何受贿犯罪刑罚配置高于行贿犯罪？
本文认为，这种受贿犯罪重于行贿犯罪的法定刑配置具有一定的合理性。其一，虽然行贿犯罪与受贿犯罪侵害的法益都为职务行为的不可收买性，但是这种职务的不可收买性背后是体现的是国家和社会对于受贿方的所给予的额外的角色期待。无论是国有企业、民营企业抑或国家公务机关，其工作人员本身都承担着单位对其的信赖，个人利用职务受贿的行为实质上违背了这种信赖感，因此相对于行贿行为，受贿行为往往被给予更严厉的刑罚责难。其二，虽然受贿方在形式上表现为被动接受贿赂的行为，但实质上，受贿方在对合犯罪中往往属于地位较高的一方，其手中掌控受贿方所需要的稀缺资源。最典型的就是在民营企业家与政府官员所呈现的“寻租型”贿赂犯罪模式，民营企业家属于劣势方，有时其行贿行为甚至是迫于企业存亡的压力。相比之下，受贿方基本不存在制度为其带来的生存困境，反而为其实施犯罪行为提供了潜在的便利性。受贿方虽然表现为被动接受贿赂，但是在具体交易中属于受贿方占优势地位的卖方市场。因此，将受贿犯罪的刑罚处罚重于行贿具有实质的合理性。
（三）合理配置资格刑与财产刑
上文已经论述需要为我国会犯罪立法模式中配置资格刑，同时加重财产刑的适用，但是对两种刑罚方式的合理性以及如何合理配置并无说明，在此对资格刑与财产刑的使用方式进行具体说明。
1.资格刑与财产刑合理性说明：
刑罚所带来的痛苦与犯罪所获得的快乐在量上不仅应当具有相对性，这是刑法罪行相适应原则的要求。而现代刑法的量刑设置，实际上仍然是依照等价报应的模式所设立的，只不过等价报应本身变得更为抽象。如福柯所认为的，现代刑罚是“在罪行与时间之间定出量化等式，有一种经济-道德的自我证明”。简言之就是通过自由刑剥夺犯罪者获取经济利益的资格，或者将其所造成的社会危害转化为经济利益，再进一步转化为自由刑的刑期，这是自由刑的本质。而资格刑与财产刑的运用，实际上是将对犯罪的刑罚回归到最直接的方式，这种方式既符合功利主义的要求，也适应报应主义的要求。
2.资格刑与财产刑的合理配置适用：
资格刑与财产刑的适用应当以企业家贿赂犯罪的利益寻求特征为导向。对于企业家受贿犯罪而言，企业家通过利用职权谋求不正当的经济利益本身属于“利益吸收型”的犯罪。而企业家行贿行为则属于“利益输出型”的犯罪，以此为标准区分资格刑与财产刑的具体适用。目前我国刑法对受贿与行贿犯罪刑法配置上在财产刑的适用上具有不合理之处，如《刑法》第163条规定的非国家工作人员受贿罪最低法定刑为五年以下有期徒刑或拘役，而第164条关于非国家工作人员行贿罪的规定，最低刑判处三年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。对于利益吸收型的受贿犯罪却没有给予财产刑上的体现无疑是不合理的。
因此，对于企业家受贿，既要考虑资格刑的适用，同时也应当加强财产刑的适用。一方面，通过资格刑的适用，剥夺企业家以后利用同类职权谋取经济利益的资格，使其脱离对稀缺资源的控制权；另一方面，通过财产刑的适用，剥夺其受贿所取得的财物。受贿型犯罪与其他犯罪不同，往往涉及的数额较大，若对其违法所得不进行追缴，很容易造成犯罪成本远低于犯罪所得的状况。因此，对待受贿型犯罪应当综合适用资格刑与财产刑。而对于企业家行贿行为，则重点考虑资格刑的适用。由于企业家行贿本身就出于以金钱谋求某种非正当利益，企业家关注的是能否通过这种非正当利益时期能够通过企业营利实现自身的利益。行贿企业家的犯罪模式是围绕企业的经营控制权建立的，因此对其刑罚应当重点考虑资格刑的适用，剥夺其对企业的经营控制权与市场进入资格。资格刑的剥夺可以是终身的也可以是暂时的，包括禁止其参与商业活动，如永久性或暂时的禁止其参与商业活动，吊销营业执照或责令整顿，同时还包括通过限制企业家银行借贷、向公共募集资金、发布广告等方式，限制其发展路径。
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