摘 要 同人小说作为网络文学的主要形式之一，近十几年一直繁荣发展，但是其因为法律没有明确的规定而一直处于灰色地带，同人小说的侵权问题也时常引发讨论。本文先对同人小说进行了简要的介绍，然后分析了同人小说可能存在的著作权侵权问题，最后试图探讨平衡同人小说和原作品之间的关系的方法。
关键词 同人小说 著作权 CC协议
作者简介：池芷欣，中南财经政法大学本科在读，研究方向：法学。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.273
2016年10月，作家金庸以作家江南早年的作品《此间的少年》涉嫌著作权侵权为由将江南告上法庭。《此间的少年》是江南于2002年以同人小说的名义在网络上发表的一部作品，其是以金庸武侠小说中经典人物作为故事的主角，描述了他们的现代大学生活。而一直以来，虽然同人小说作为网络文学的一种主要形式发展得越来越好，但是其的性质以及其能否受到版权保护等问题依然一直存在诸多争议。金庸诉江南著作权侵权一事显然又一次将这些争议推上风口浪尖。
一、 同人小说的概念和类型
（一） 同人小说的概念
“同人小说”这个名词来源于日本的“同人志”，在欧美文学中被称为“粉丝小说（fan fiction）”，其是指对于已经发表的小说、电视剧、电影、游戏、动漫等，由它们的粉丝利用原作品中的角色、背景设定、情节等元素进行再创作的一种文学形式。同人小说通常被认为是网络小说中的一种重要类型，其的发展主要依托互联网的发展而进行。并且近年来，同人小说的范围不断扩大，除了原有的基于小说、电影、电视剧等进行的同人小说，还包括了基于真实人物而创作的“真人同人小说”、基于历史史实而创作的“历史同人小说”以及将某些事物拟人化的“拟人同人小说”。
本文中所探讨的同人小说的著作权问题主要是在探讨同人小说和其依托的原作品之间的著作权冲突和协调问题，而基于真实人物而创作的“真人同人小说”则不存在和原作品的著作权冲突问题，其的问题更多的是在于其与真人原型的名誉权的冲突；同样，“历史同人小说”也不存在和原作品之间的著作权冲突问题，即使是基于历史小说，如《三国演义》而二次创作的历史同人小说，因其依托的原作品已经过了著作权保护期限而不存在和原作品之间的著作权冲突和协调问题。故笔者将本文中所讨论的“同人小说”的范围限定在了粉丝因其对原作的热爱而基于已发表的小说、电视剧、电影、动漫、游戏等中的角色、情节等而进行二次创作的文学形式，真人同人小说和历史同人小说则不在本文研究的对象之列。
（二） 同人小说的类型
虽然同人小说都是粉丝基于原作品而进行二次创作的文学作品，但是因为对于原作作品中元素的利用程度不同，可以对同人小说进行分类。
1. 对原作的续写或补充：
对于原作续写是指二次创作者在原作品的故事背景下对于原作故事结局的续写或者原作某一情节的延续。而对于原作的补充则是指二次创作对于原作的留白或者部分不完整的故事情节进行补充写作的一种方式。
2. 对原作品的改写：
基于不同读者对于原作品的不同理解，而对原作品中读者有争议、不能接受或者是由瑕疵的情节进行改编或者另样的解读。
3. 平行时空设定：
所谓的“平行时空设定”，即是指同人文化中经常使用的小说术语“AU（Alternative Universe）”其是指使用原作中的角色及其性格特征，但是仅使用了部分原作背景或者将原作角色完全置于一个全新的背景下发展故事的同人小说。具体而言，包括了平行时间轴、重新设定背景、多见于电视剧同人的角色和角色扮演者的交换以及与其他作品的交叉同人。这类的同人小说受到原作较少的限制，给了二次创作者较大的创作空间。
以上三种类型是基于二次创作这对于原作的利用程度而对同人小说所进行的分类。根据这三种不同的创作类型，如果从版权的角度再分类，则可以分为演绎同人和非演绎同人。
演绎作品是指对现有作品进行改编、翻译、注释、整理而产生的作品。 我国《著作权法》第十二条规定了演绎作品的产生方式有改编、翻译、注释和整理。演绎作品强调二次创作者在原作的基础上创造产生 ，演绎作品基于原作而产生并且在包含了原作的思想观念的情况下有一定的独创性 ，因此前文所述的对原作品的续写或补充以及对原作品的改写类的同人小说显然是属于演绎作品，即演绎同人小说。但第三类平行时空设定的同人小说，其仅使用了原作中的角色及其性格特征，对原作其他内容的使用量则十分稀少，如此便难以将其视为对原作的“演绎”比如古典名著《七侠五义》的同人《SCI迷案集》中虽然使用了《七侠五义》中的展昭和白玉堂二人作为主角，但是其讲述的是现代的心理学破案的故事。这种原作的元素在同人作品中体现的微乎其微，除了主角之外没有其他联系的情况，我们便难以将其认定为对于原作品的演绎，而应当将此类同人认定为非演绎同人。
二、 同人小说与原作品的著作权冲突
（一） 同人小说与原作品作者著作人身权的冲突
我国的《著作权法》第20条规定了著作人身权包括了发表权、署名权、修改权和保护作品完整权四项权利。其中发表权是指决定作品是否公之于众的权利 ，但同人小说往往是基于已发表的作品而进行创作的，所以同人小说不会和原作品作者的发表权发生冲突。同样，改编权是指原作者修改或者授权他人修改作品的权利，但同人作品仅仅是一种基于原作，利用原作的部分素材，加入二次创作者的个人创意而形成文学作品，其实际上并不构成对于原作的修改，所以也不会和原作者的修改权产生冲突。所以，同人小说和原作者人身权的冲突主要体现在和原作者的署名权、保护作品完整权的冲突。
1. 和原作者署名权的冲突：
署名权是指作者在自己的作品上署名的权利。但同人作品不论是在网络上公开发表还是制作成同人本发行，往往署同人创作者的，而缺失了原作者的名字，这就会与原作者的署名权产生了冲突。虽然写作和阅读同人小说的大部分是原作品粉丝，而形成了默认同人小说的原作和作者是为大众所知悉不必特意标注的惯例，但是为了避免并未阅读过原著的读者产生误解以及根据 《保护文学艺术伯尼尔公约》第十条的规定：“使用作品时，应指明出处，如原出处有作者姓名，也应同时说明。”同人作品应当标出原作及原作的姓名。目前欧美的大型同人小说论坛“AO3”已经要求在该网站发表作品的同人创作者应当标明原作和作者的名称，但目前国内的同人小说论坛尚未形成普遍性的要求，依然主要依靠同人小说创作者的自我约束。
2. 和原作者保护作品完整权的冲突：
保护作品完整权，即是指保护作品不受歪曲、篡改的权利。其包括了禁止他人对作品进行歪曲、篡改的权利；禁止他人对作品进行割裂或更改的权利和禁止他人对作者声誉进行诋毁、损贬的权利。 而同人小说中，特别对原作品的改写、补充和以平行时空为背景的同人小说中则极为容易出现对于原作品人物和情节的扭曲、甚至与原作想要表达的思想背道而驰的情况。目前已有作者直接表达了对于这种情况的不满并且诉诸法律，比如1999年任天堂就曾经要求日本京都警察局对一位使用《宠物小精灵》中的角色进行限制级同人创作的作者进行处罚，这位作者最后被拘留22天并且缴纳了10万日元的罚；《哈利·波特》的作者J·K·罗琳虽然允许同人创作但是坚决要清除利用男性角色进行同性恋故事创作并且聘请律师进行相关的行动。
（二） 同人小说与原作品作者著作财产权的冲突
著作财产权是指著作权人依法享有的利用或者许可他人利用其作品并获得报酬的权利 ，根据《著作权法》第10条的规定，著作权人享有的著作财产权包括了复制权、发行权、改编权、翻译权、汇编权等共15项权利，同人小说中的演绎同人小说与原作者著作财产权的冲突主要集中在演绎权上，演绎权是所有二度创作形式，包括翻译、改编、修订、更新、缩写等的权利的统称 ，演绎同人小说在未经原作者授权许可的情况下进行出版发售，显然侵犯了原作者的演绎权。
但同人小说中的存在另一类非演绎同人小说，其仅使用了原作的部分元素，文章大量存在的是同人作者自己的独创性思想，此类同人小说对外出版发售之后是否仍然侵犯了改编权、翻译权等演绎性权利？笔者认为，同区分演绎同人小说和非演绎同人小说的理由相同，演绎强调的是同人小说基于原作的思想背景进行创作，而非演绎同人小说则是仅借用了原作的角色，并不是基于原作而进行的再次创作，其对原作的再次创作的成分微乎其微，所以不应当认定其为“演绎”，也不应当认定非演绎同人小说侵犯了原作者的演绎权。但实际上，此类同人小说的出版发售仍然是借了原作的“东风”进行的，同人小说在没有经过原作者授权的情况下，利用原作的名声出版发售，不仅吸引原作品的读者群甚至吸引了其他没有阅读过原作的读者进行阅读，甚至导致部分读者养成了只读同人小说的习惯，这导致其在事实上会与原作在消费市场上产生竞争，影响原作者的收益，侵犯原作者的财产权，这也是诸多原作者对同人作品提起诉讼的原因之一，比如2010年日本漫画家日丸屋秀和诉同人作者一宫思帆一案正式因此而产生，因此应当认定为非演绎同人小说侵犯的是原作者著作财产权中的“其他法律规定的权利”。
但以上所说的同人小说的出版发售行为都是指通过正规出版社出版同人小说的情况，但在现实的同人文化圈中，更多的同人小说的发行是通过作者自印“同人本”的方式进行的，“同人本”的制作往往是由同人小说的作者自费进行，因为印量小，印刷成本往往极高，所以会要求购买者在购买前先预付定金，并且为了使同人本达到市面上一般书籍的阅读标准，同人小说的作者还需要自己花费大量的时间和金钱进行排版和校对，最终大部分的同人本都难以回本，这种情况下，“同人本”的传播范围是有限的，并且因为并非进入图书市场公开发行，也罕与原作者产生竞争，影响原作者的收益，此时“同人本”的发售是否仍然侵犯了原作者的财产权仍然是个问题。笔者认为，演绎同人小说通过同人本方式发行，仍然侵犯了原作者的演绎权，而非演绎同人小说通过同人本的方式发行，因为其并未和原作在消费市场上产生竞争，因此也并不可能影响原作者的收益，侵犯原作者的财产权，所以演绎同人小说通过同人本自印方式进行发行，并不应该认定为其侵犯了原作者的著作财产权。
三、 同人小说与原作品著作权的协调
（一） 目前各国的做法
作为同人产业的大国，日本目前对于同人作品的规定虽然不完善，但是仍然有一套初步的纠纷解决机制。日本将同人作品称为“互惠式侵权行为” ，日本的法律甚至默许同人作品的存在，但日本著作权法要求同人作品应当标明原著作者，并且同人作品拥有不完全的著作权 ，并且原作者对同人作品不告不理的消极保护的惯例，甚至日本政府还将同人行业纳入常规税收项目 。日本的同人作品行业作为灰色地带受到原作者和出版商甚至法律的容忍是因为日本漫画作为日本主要的文化产业，同人作品在侵犯了原著作人人身权和财产权的同时，却同样促进了漫画产业的繁荣和发展，甚至为其创造了更多了财富，让出版商们发现更多有潜力的创作者，比如日本漫画组合CLAMP正是做同人作品而被发掘的。在日本漫画经历过20世纪90年代大危机的情况下，同人作品成为了支撑日本市场的重要力量 ，这也是日本能够容忍同人作品甚至默许它们存在的重要原因。
而另一个常用于协调同人小说和原作品之间关系的制度是“合理使用”制度，合理使用制度是指在特定条件下，法律允许他人在使用版权作品的时候只需要标明作者姓名和作品的名称出处的制度。这项制度在我国一般是指《著作权法》中规定的第22条，而多被同人作者援引的是其中的第一款和第二款，即“（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”但目前同人小说的发表途径主要通过网络，在网络上发表同人小说，可以为不特定的第三人进行浏览，甚至各个相关的同人小说站还有同人小说的推广机制，这种情况下显然不属于第一款规定的“为个人学习、研究或者欣赏”的情况，而对于第二款所规定的“为了介绍、评论某一作品或者说明某一问题”，同人小说的创作的目的显然并不是为了介绍原作品，并且对于原作品进行再次创作或者对运用原小说部分素材进行创作显然也不属于“适当引用”的范畴，所以我国的《著作权法》第22条的前两款并不能为原作者的抗辩提供有力的支持。但《伯尔尼公约》中只要求“正当目的的需要范围”和“善良习惯”即可成立“合理使用”，如此同人小说作者出于对于原作的喜爱而进行的创作恰好能够得到条款的保护。
（二） Creative Commons协议（CC协议）
CC协议，又称创作共享协议或创意共享协议，其主要内容是指在原作者宣称保留部分权利的情况下，其他人可以在标识出作品的部分条件的情况下可以自由修改或者复制。 这种协议方式目前在我国的部分网络文学网站上有所使用，比如网易旗下的轻博客LOFTER中就运用了CC协议。
CC协议共包括四种授权和六种的组合方式，四种授权要素分别为：1.署名：在一直保留作者署名的情况下，允许他人对该作品进行下载、转载等行为；2.禁止演绎：禁止对于该作品进行任何形式的改编、注释、整理等演绎行为；3.非商业性使用：他人不得将该作品处于商业性目的进行使用，不得将其作为取得利益的手段；4.相同方式共享：再创作人必须对其再创作的作品给予与原作品相同的许可协议。而六种组合方式为：1.署名；2.署名-相同方式共享；3.署名-禁止演绎；4.署名-非商业性使用；5.署名-非商业性使用-相同方式共享；6.署名-非商业性使用-禁止演绎。
因为大部分的同人小说具有非商业性，仅仅是原作品的爱好者出于对于原作品的热爱而进行的，所以同人小说在现实中很难对原作的销售和传播构成影响，相反，一些较好的同人小说反而能够促进原作的传播，所以CC协议是一种作者和同人小说作者双方互惠式的协议，作者避免了对每一个同人小说作者单独授权的麻烦，而同人小说作者也避免了因为同人小说的侵权而可能导致的诉讼的发生。这样不仅能够较好的保护原作著作权，而且还能够促进同人小说的发展，在二者之间达到一个协调的状态。
注释：
吴汉东主编.知识产权法（第四版）（第2版）.北京大学出版社.2009.44，62，65.
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http：//creativecommons.org/.
