马中行
摘要 本文从ICC仲裁规则中的紧急仲裁员规则入手，从紧急仲裁员规则的适用方式、紧急仲裁程序的申请时限、紧急仲裁员的委任、紧急仲裁员的权限等方面，并比较其他国际仲裁机构的相应规则，对ICC仲裁规则中的紧急仲裁员制度进行解读和分析，并对紧急仲裁员制度对中国大陆和其他国际仲裁机构的借鉴意义作出探讨和思考。
关键词 ICC仲裁規则 紧急仲裁员 临时性 保全
中图分类号：D915 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.292
通过对ICC仲裁规则中的紧急仲裁员制度进行分析，可以发现蕴含于其中的平等对待、权利制衡等重要的法律价值取向和精妙的立法技巧，但从其实践效果来看也存在着潜在问题。当下，紧急仲裁员制度在我国大陆地区（除上海自贸区外）和国际投资争端解决中心（ICSID）的仲裁规则中都是缺失状态，因此，对其进行研究有重大的理论意义和实践借鉴意义。
一、紧急仲裁员制度的一般理论
（一）紧急仲裁员制度的产生背景
紧急仲裁员的制度属于一种临时性的保全措施，临时性保全措施是国际商事仲裁中的一个至关重要的程序问题。通常，这些程序性指令的发布对整个案件的实体起不到很大的作用，主要是避免损失和不好的影响，能够有效确保仲裁程序顺利开展，及最后的判决顺利执行。在目前的国际商事仲裁制度中，由于法院的临时措施程序工作效率比较低，虽然当事人能够向法院或者仲裁庭申请临时保全，但是由于仲裁庭的组建需要很多时间，这就拉长了战线，在这段时间里，很多有效的证据或者财产可能已经不存在了，导致裁决即使执行也没有意义了。
为了满足当事人的需习之，美国仲裁协会的国际争议解决中心（ICDR）根据1999年《美国仲裁协会商事仲裁规则》中有关选择性紧急保全措施的规定在2006年《美国仲裁协会国际仲裁规则》第37条中规定了全新的紧急仲裁员制度。作为第一个规定紧急仲裁员制度的仲裁机构，ICDR开创了仲裁中临时保全措施的新时代。这项制度的主要目的是想借助审查程序，由仲裁机构担任紧急仲裁员，提出临时措施。作为一般性的国际商事仲裁机构中的基本规则，ICDR的紧急仲裁员制度具有很强的适用性，世界各国的国际、国内商事仲裁机构都可借鉴。在此基础上，ICC将紧急仲裁员制度引入其2012年版仲裁规则。
（二）紧急仲裁员制度的概念、特征及功能
1.紧急仲裁员的概念与特征：
紧急仲裁员主要是出现在国际商事仲裁中，在成立仲裁庭之前的很长时间里，当事人有权利提出临时保全措施，然后仲裁机关制定临时的处理问题的仲裁员，确保在仲裁庭组建之前证据和财产的完整性。作为新近发展出的国际商事仲裁新制度，紧急仲裁员制度有着以下几点不同于其他临时保全制度的特征：
（1）专门性。临时仲裁员制度主要运用于处理紧急的措施相关问题，是当事人在仲裁庭组成前解决紧急问题的专门渠道。能够在仲裁庭组建成立之前有效保护仲裁当事人寻求临时保全措施的权利。
（2）适用上的自动性。ICC仲裁规则规定了以下三种不适用紧急仲裁员的情况：（a）仲裁规则项下的仲裁协议在仲裁规则生效日前订立；（b）当事人约定排除适用紧急仲裁员规定；或（c）当事人约定适用另一规定采取保全措施、临时措施或类似措施的仲裁前程序。”也就是说除了以上不适用该规则的情形以外，当事人提请仲裁的争议自动适用紧急仲裁员规则，这种适用方式有利于提高紧急仲裁员制度的普适性。
（3）程序、人员上的独立性。ICC仲裁规则第29条第2款规定，“对于紧急仲裁员裁令中认定的任何问题、事宜或争议，该裁令对仲裁庭不具有约束力”，这说明紧急仲裁员程序独立于正常仲裁程序。其附件五规定，每一位紧急仲裁员应该中立，案件相关人员之外存在着；并且在对其进行任命前，必须签署独立和中立的相关声明；紧急仲裁员不能在任何与所涉临时措施有关争议的仲裁中担任仲裁员。这样再制度层面上保障其中立性和公平性。
（4）仲裁程序的高效性。ICC仲裁规则规定紧急仲裁员的裁令应不迟于案卷移交给紧急仲裁员之日起15日内作出。《斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则》对仲裁员在接到案件的五日内做出裁令提出了硬性要求。因此，可以说紧急仲裁员制度非常强调程序执行的高效性，这项制度能够有效确保有争议的双方各自的权益。
2.紧急仲裁员制度的功能：
（1）避免争议标的物的灭失或损坏。在当事人将争议事项提请仲裁的期间，与该争议事项有关的合同往往还在继续履行，为了争议得到妥善解决，可以要求当事人为或不为某些特定的行为。如为了防止易腐烂货物由于双方当事人之间的争议不能得到及时处理而给当事人造成损失，令一方当事人先行处理该货物，再将此货物的收入存入特定银行账号上。
（2）便于冲裁程序的进行。紧急仲裁员制度可以保存证据、防止一方当事人恶意阻碍仲裁程序的进行，紧急仲裁员可以要求当事人执行紧急仲裁员做出的对特定事项取证的命令。
（3）便于执行最终的裁决。最终裁决作出后，为了保障其顺利执行，案件的相应仲裁员就有权利要求一方的当事人不能自由随意转移有争议的财产，也不得出售，或者向银行提出查封、冻结。
二、ICC紧急仲裁员制度的具体规定及其解读
（一）紧急仲裁员规则的适用方式
当事人意思自治是合同法上的基本原则。鉴于仲裁解决争议的基本出发点是当事人之间业已存在的仲裁协议，而仲裁协议具有契约的本质特征，即当事人就他们之间的争议解决方法作出的约定，当事人意思自治原则同样也是国际商事仲裁的基本原则。
由此可见，判断紧急仲裁员制度存在的正当性或合法性的关键，在于其是否违背了当事人意思自治原则。若紧急仲裁员规则变成强制性规则，便有损于仲裁法基本原则，与仲裁此种友好纠纷解决机制的价值相悖；若其完全由当事人合意适用，则可能导致此规则很少得到适用，不能妥善地保障当事人利益。因此，以仲裁当事人的合意为出发点，设计紧急仲裁员规则的适用方式是一个首先需要解决的问题。
（二）紧急仲裁的申请时限与紧急仲裁员的委任
1.紧急仲裁的申请时限：
ICC仲裁规则附件五中规定：“除非紧急仲裁员认定有必要采用更长的时限，否则，在秘书处收到请求书（‘紧急措施请求书）后十日内，如果秘书处未能收到请求人交付的仲裁申请书，则院长应终止紧急仲裁员程序。”笔者认为，此规定的目的在于保护被申请人的财产或合法权益。因为在申请人提交紧急措施申请书后，紧急仲裁员又发布裁令对申请的标的物采取临时保全措施，申请人如果—直不提交仲裁申请书，那么被申请人的财产就处于不确定状态，必定对其利益造成影响。为了防止申请人恶意损害被申请人权益，笔者认为此规定是必要的，这体现了国际商会仲裁院对当事双方均等保护的法律价值追求。
2.紧急仲裁员的委任：
ICC仲裁规则规定：“院长应在尽可能短的时间内，通常在秘书处收到请求书起两日内，任命紧急仲裁员。”跟普通仲裁员15日的任命期限比起来，紧急仲裁员的任命时限大大缩短。该条虽然规定在两日内任命紧急仲裁员，但其有一定灵活性。
（三）紧急仲裁员的权限
每当紧急仲裁员接到各种案件的时候，最初会遇到的抗辩一般都是来自于被申请人的，主要是其对管辖权利的抗辩，对此ICC仲裁规则规定：“紧急仲裁员应在裁令中认定，请求书根据仲裁规则第29条第（1）款的规定是否可予以采信，以及紧急仲裁员是否具有管辖权裁令采取紧急措施。”由此可见，紧急仲裁员是自己裁定自己是否具有管辖权，这与一般仲裁庭中的“管辖权自裁原则”的精神是一致的。
紧急仲裁员作出决定后，可以以何种措施来执行临时保全呢？对于这个重要问题，ICC仲裁规则没有给出明确答案，仅在第29条第2款说明“紧急仲裁员的决定应以裁令的形式作出。当事人承诺遵守紧急仲裁员所作出的任何裁令。”笔者认为，在此ICC仲裁规则有一个精巧的程序设计。一方面，这个条款看似给予紧急仲裁员很大的自由裁量空间，因为没有做出其可以采取何种形式的紧急措施的规定，紧急仲裁员就可以采取任何其认为合适的措施来执行其决定；但另一方面，其实从规则中可以发现，紧急仲裁员的决定以“裁令”的形式做出，是不具有终局性的，况且紧接着的第3款规定“对于紧急仲裁员裁令中认定的任何问题、事宜或争议，该裁令对仲裁庭不具有约束力。仲裁庭可以修改、终止或撤销紧急仲裁员所作出的裁令或对裁令的任何修改”，说明即使是紧急仲裁程序做出的裁令，也可以由仲裁庭修改，仲裁庭的裁决才具有终局性，這就给紧急仲裁员穿上了一件紧身衣，是对其权限的极大限缩。这样的程序设计体现了ICC仲裁院权力制衡的法律理念。值得注意的是，ICC仲裁规则附件五第6条第7款还进一步规定“紧急仲裁员作出裁令，可以以其认为适宜的条件为前提，包括要求当事人提供适当的担保”，这是ICC紧急仲裁员规则独有的规定。
（四）紧急仲裁员裁令的效力
1.外部效力——对人、时间、空间效力：
紧急仲裁员经过紧急仲裁程序展开调查处理争议后，要以裁令的形式发布其决定，该紧急仲裁员裁令（简称裁令）在何种程度上有多大的效力，是值得研究的问题。裁令的效力是指该裁令的法律拘束力，我们首先来看裁令的外部效力，笔者将从裁令对人效力、时间效力和空间效力三个维度分析。
首先，关于对人效力，ICC仲裁规则有明确规定“第29条第（1）至（4）款及附件五中列明的紧急仲裁员规则（合称‘紧急仲裁员规定），仅适用于后述当事人：该当事人是仲裁规则项下仲裁协议的签字人或该签字人之继承人，且该仲裁协议是提出请求所依据的仲裁协议”。该条第2款规定“紧急仲裁员的决定应以裁令的形式作出。当事人承诺遵守紧急仲裁员所作出的任何裁令”。可见，裁令只对仲裁当事人双方产生拘束力，不对第三人发生效力。其次，裁令的时间效力和仲裁庭的裁决一样，虽然ICC仲裁规则没有明确说明，但根据国际习惯和法理易知裁令自紧急仲裁员签署后，送达当事人之日起发生拘束力。再次，关于裁令的空间效力，ICC仲裁规则中没有明确说明。尽管联合国贸法委制定的《示范法》第35条第1款规定“仲裁裁决无论在任何一个国家作出，均应当被认定为具有法律上的拘束力，法院应当根据当事人的书面请求予以执行”，然而，由于紧急仲裁员的决定是以“裁令”的形式做出，该“裁令”是否能够理解为《示范法》该条规定中的“裁决”笔者表示怀疑，因为正如前文所述，裁令（order）与裁决（award）是明显不同的，前者不具有终局性，而后者是终局的。
2.内部效力——紧急仲裁员的裁令与仲裁庭的裁决的关系：
紧急仲裁员规则是独立于仲裁庭的临时性保全措施，那么在整个仲裁程序的视角下，紧急仲裁员的裁令与仲裁庭的裁决有什么关系？其间的效力等级是如何呢？仲裁裁决是指仲裁庭依据应当适用的仲裁规则将提交仲裁的案件审理完结后，对仲裁申请人提出的仲裁请求作出的支持或者不支持的结论。笔者认为，ICC规则中的紧急仲裁员的裁令类似于临时裁决（interimaward），其特点在于不具有终局性，而仲裁裁决具有终局性，并可以撤销、修改裁令。这一点可以从ICC仲裁规则第29条看出来“对于紧急仲裁员裁令中认定的任何问题、事宜或争议，该裁令对仲裁庭不具有约束力。仲裁庭可以修改、终止或撤销紧急仲裁员所作出的裁令或对裁令的任何修改。”附件五中还规定了“裁令对当事人不再发生拘束力”的情况，包括“仲裁庭作出终局裁决书，除非仲裁庭另行明示作出决定”。显而易见，紧急仲裁员裁令对仲裁庭并没有约束力，这样的制度设计也在很大程度上限缩了裁令的效力。
（五）裁令的承认与执行
裁令的承认与执行是指紧急仲裁员的裁令在仲裁地或者仲裁地以外的其他国家承认其效力并且予以执行。裁令是否得到承认与执行事关重大，因为如果裁令得不到承认与执行，那么整个紧急仲裁程序没有实际意义，当事人的合法权利得不到保障，可能进一步影响仲裁裁决。
由于紧急仲裁员作为新规则实践有限，目前尚无案例可以让笔者分析裁令的承认与执行的情况。但我们可以着眼目前临时性保全措施的承认与执行所处的国际环境。运用国际性的条约来执行或者承认这项合理的临时紧急保全措施是最受欢迎的，然而，世界上很多国家并不都认可这一做法，不想仲裁裁决的执行那么统一，实际上并没有任何一二多变国际条约明确规定这一问题，即使作为国际商事仲裁发展史上里程碑的《承认及执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》）也没有对这一问题进行明确的规定。这就说明紧急仲裁裁令并没有顺利在别的国家得到同样的认可，反而遭遇挑战。
三、紧急仲裁员制度的借鉴意义
（一）对我国大陆地区的借鉴意义
首先，法律层面上来看，我国1994年《仲裁法》对财产和证据保全作出了规定。其中，在中国的涉外仲裁案例中，如果涉外仲裁的当事人申请证据保全，则涉外仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的中级人民法院办理相应手续。。2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第92条和第93条赋予仲裁当事人和利害关系人在仲裁开始前直接向法院申请临时保全措施的权利；在第27章“仲裁”中，第256条更是规定，“当事人申请采取财产保全的，中华人民共和国的涉外仲裁机构应当将当事人的申请，提交被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院裁定”。这与1994年《仲裁法》关于申请证据保全的安排—致。其次，仲裁层面上可见，国内绝大多数仲裁机构在此方面之规则安排与法律一致，由法院独享保全措施发布权。令人欣慰的是，近年来《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》、《中国国际紧急贸易仲裁委员会仲裁规则》和《北京仲裁委员会仲裁规则》相继确立了紧急仲裁员制度，并且赋予紧急仲裁员较大权限。
可见，在商事仲裁中，保全措施和临时措施在很大程度上依赖着司法机关。中言之，在国际商事仲裁中，临时保全措施的发布权专属于法院，仲裁庭几乎没有发布临时保全措施的权力，仅扮演“二传手”的角色。笔者认为，现在，我们国家的相关的仲裁立法机关认为，临时的措施只能是法院部门宣布，远远落后于国际上的正常做法。因为，首先，在仲裁中法院不是案件的直接审理者，由法院来发布临时保全命令必然使该制度丧失，或者至少说削弱其最重要的高效性，增加了被申请保全的财产或证据灭失的可能性；其次，只由法院排他地行使发布临时措施的权力，会让法院对仲裁庭的权力干预过多，不利于仲裁庭高效组织和推进仲裁程序。
基于以上分析，笔者认为可以按照以下“两步走”策略构建在我国作为常规性制度的紧急仲裁员规则。第一步，消除法律层面的障碍，法院“放权”给仲裁庭。我国不妨修改《仲裁法》和《民事诉讼法》中的相关规定，诉讼程序中向法院提交保全申请，仲裁程序中则向仲裁庭提交保全申请，只需仲裁庭掌握发布庭前保全措施命令的权力，其余程序性的问题放到仲裁的制度层面便能比较容易地得到解决。第二步是关键，在仲裁制度层面构建合理的紧急仲裁员规则。笔者认为，我国可以ICC紧急仲裁员制度为框架构建，只需在以下两个关键点进行把握即可：
首先，如前文所述，该制度最大的隐患在于紧急仲裁员决定承认与执行难的问题，笔者认为解决这个问题我国可以在赋予紧急仲裁员权限上做到“软硬兼备”。一方面，在决定作出形式上给予紧急仲裁员较大的裁量空间，这样仲裁员可以依据具体案件灵活处理，最大程度上使决定达到合理公正，有利于其承认与执行；另一方面，《仲裁法》可明文规定紧急仲裁员决定对当事人双方具有约束力，使当事人可以直接向司法机关申请执行。这样当事人便不会对紧急仲裁员决定的效力产生异议。
其次，有学者认为，假设相关的司法部门考虑到把权利给仲裁机构是否会影响司法机关的监督权利的执行，也可以运用排他地紧急措施对仲裁机构的监督做出临时决定，避免其做好提前准备，维护司法的公正性。笔者认为，在此之外，为了防止错误的临时措施可能对被申请人造成的损害，可以建立保全担保机制。仲裁庭保有权利要求当事人运用恰当的形式进行担保，这样能够确保其支付当事方所需要的费用；如果申请人败诉，申请出现问题，并且给被申请人带来伤害，那么申请人应该补偿相应的损失。仲裁庭对这件事情进行裁定的时候，能够要求申请人进行担保，如果这一要求被拒绝，可以驳回申请人的申请。关于这一点，《中国（上海）自由贸易试验区仲裁规则》中“紧急仲裁庭”部分已经有所规定，“紧急仲裁庭或仲裁庭作出临时措施决定前，可以根据临时措施申请的内容要求申请临时措施的当事人提供适当的担保。”这是对我国庭前担保机制很好的初步尝试。
（二）对国际投资争端解决中心（ICSID）的借鉴意义
国际投资争端解决中心（ICSD）是世界上第一个专门解决国际投资争议的仲裁机构，是一个通过调解和仲裁方式，专为解决政府与外国私人投资者之间争端提供便利而设立的机。
目前ICSID有关于临时性措施的规定，但该规定显得非常“软性”。临时性措施可以在仲裁程序的任何时间提出，仲裁庭也可以依职权主动建议采取临时性措施，但是，仲裁庭只能建议临时措施，或修改或撤销其建议。由此可见，仲裁庭没有实际发布采取临时保全措施的權利，只有建议的权利，更没有说明向何方建议和建议的方式。笔者认为申言之仲裁庭只能向执行地的司法机构建议采取临时性保全措施，决定权掌握在司法机构的手中，其作用可谓杯水车薪。
笔者认为，紧急仲裁员制度在ICSID仲裁规则中的缺位有一定的先天因素。首先，投资争端是发生在投资者和东道国之间的关于投资的争端，在投资者的母国与东道国签订双边或多边投资条约时，都会约定争端解决办法，在传统的国际投资争端解决办法中，一般会规定用尽当地救济原则，问题就在于，若是投资者在东道国穷尽了当地救济再将争议诉诸ICSID，势必已经经过了诸多繁杂的司法程序而耗费了大量时间，这已经使临时紧急仲裁员规则的高效性的原则不能实现，这时案件到达ICSID再有紧急仲裁员规则的救济已无实际意义。其次，在国际投资案件中一般投资者是原告，因受到东道国政府的一些行政行为的“侵害”而诉东道国政府，因此若是申请紧急仲裁程序一般涉及对于东道国政府而言的公共财产或公共利益，这为裁令在东道国的承认与执行造成了困难，即使能够得以执行，也可能花费大量时间，同样违背了紧急仲裁程序的高效性而变得没有意义。
在上述情况下，可见在解决投资争端中用临时性措施保护投资者的利益是有诸多困难的，但是基于仲裁平等保护原则，有必要加强ICSID规则中的临时措施的效力，可行的办法便是引入ICC中的紧急仲裁员规则。因为紧急仲裁程序独立于一般仲裁程序，并且在仲裁庭组成前便开始进行，可以最好地达到高效性要求，较好地保护投资者权利，保证仲裁公平。但为解决紧急仲裁决定的承认与执行困难的问题，笔者建议，在紧急仲裁员作出决定的方式上，引入SCC的方式，紧急仲裁员的决定可以以裁令或裁决的形式作出，这样给予紧急仲裁员更大地权利和自由裁量空间，可以视情况选择作出决定的方式，有利于达到最好的执行效果。
紧急仲裁员制度被越来越广泛的使用，这是适应了国际商事仲裁最新发展的要求，这一制度的最大优势在于及时在仲裁庭组建成立之前，当事人也可以申请紧急保全，提高保全效率。国际商会仲裁院作为最有威信的国际仲裁机构之一，其仲裁规则中的紧急仲裁员制度具有很大的研究价值，通过对其规则的解读，我们可以发现ICC规则下的紧急仲裁员制度在追求高效性、独立性、专门性等为保障当事人合法利益与仲裁顺利进行所必须要求的秉性的同时，做到了兼顾均等保护、权力制衡等法律价值观念，可以说是“合格”的紧急仲裁员规则。同时，不能否认它也存在许多潜在的问题，其中最突出的便是紧急仲裁员裁令的承认与执行困难的问题，该问题可作为今后的研究方向。虽然如此，在国际商事仲裁大发展的今天，作为新生儿的紧急仲裁员制度仍然瑕不掩瑜，对我国大陆地区仲裁制度、ICSID投资仲裁领域皆有重要的借鉴意义。最后，实践乃检验真理的标准，笔者期待看到ICC紧急仲裁员规则在未来几年的实践效果。若今后紧急仲裁员制度显示出较强生命力，积累较丰富的经验，获得业界一致好评，其他没有设置该制度的仲裁机构不妨依其自身情况及传统引入紧急仲裁员制度，并在实践中检验、发展该制度，使其成为—项可以真正高效公正解决问题，又在国际仲裁领域广为认可的常规制度。
