邵振录
摘要 在法律上占有就是指对特定的物实施的事实上的管领和控制，从产生之初就担负着维护财产状态功能。我国的占有制度主要是借鉴《德国民法典》，将其内容精要化，体现我国特色社会主义性质的实际情况的同时规避了很多方向问题，导致在很多定义、性质上都定性模糊。在2007年攽行的《物权法》中将占有作为一编专门规定，仅有5个条文，但对最重要的占有效力问题，几乎没有任何规定，使得占有制度所发挥的作用，微乎其微。纵观各国以及一些地区对占有权利推定的立法和人们日常生活中遇到的实际问题，可以断定这一制度的完善有着重要意义。本文在论述占有制度的基础上，主要探讨占有的权利推定效力问题，同时提出一些建议。
关键词 占有 占有制度 权利推定 效力
中图分类号：D923 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.306
一、权利推定效力的理论基础
（一）古罗马法中对占有制度及其制度价值的表述
占有这一概念起源于罗马法，确立占有制度法律地位是在古罗马时期的《十二铜表法》中。虽然古罗马法学家在2000多年前就用占有来概括或表述一定主体对物的实际控制和支配的事实，但是时至今日，不仅对于罗马，对于全世界，占有的概念、性质的探讨依旧是最具分歧、最棘手的问题。早期，因为单纯的对物的占有只涉及占有人和该物之间的相互关系，其可以成文所有权雏形的原因在于其本身所具有的支配性、排他性等特征。因此，早期罗马法中，占有与所有权并无明显区别，占有事实即所有，所有权的认定必须基于占有事实。只是随着商品经济的发展，人与人之间的交流日益增多，加上罗马私有制和私法的发展，所有权制度的基本形成，致使占有与所有的冲突日益恶化，集中问题表现在占有并不意味着所有。占有不同于所有权，占有仅仅是—种事实状态，并不是本权，并不是依附于本权的权利，可其具有独立于所有权的价值。罗马法学家认为，若合法占有者为了在不法他人那里重新获得其被他人夺走的物品，要是规定该合法占有者必须拿出证据证明自己的权利，“那么这种剥夺情况将会成为最常见的事情”，再若该剥夺者基于合法占有者不能拿出该种证据而免于法律上的约束，这会导致对欺诈精神的变相纵容。对此表述分析，可以得知在罗马法中，为了避免上述困境的出现，避免占有人在暴侵夺人面前束手无策，必须在法律层面使占有与所有权分离甚至对立。因为证明占有事实很容易，但是想要证明使之占有的本权确是不易的，倘若由于对本权的无法证明，而导致对占有的随意侵夺，人人可侵，人人自危，会形成—个无限恶性循环的怪圈，届时，不论商品交易秩序，还是人们正常的生活秩序，都成了天方夜谭。而通过保护占有来禁止其他人对财产现状之破坏，也就成为了基本的用以维护和平秩序的手段。
（二）日耳曼法时占有制度及占有的权利推定效力的规定
日耳曼法是民法体系的另一渊源，关于占有制度的发展，起点虽低，但贡献不可小觑。农业经济的发展，封建领地的形成，土地的使用及收益成为重点问题。因为土地利益的冲突恶化，加上法律制度的落后，必须通过外在占有的支配状态来彰显权利，即通过占有保护包裹其中的权利，占有与本权为不可分之结合体，占有之诉在日耳曼法中一方面解决占有制度本身的问题，另一方面也规定了占有的实际权利的归属问题，基于此，也推动力现代民法意义上的善意取得制度的发展。
关于占有权利推定效力，日耳曼法对其实质意义的把握也不同于罗马法。
首先，其并不是将占有独立于所有权而单独予以保护，而是选择在举证责任分配上予以优待，即占有人对占有这一事实免于举证，法律层面规定其占有为公然占有、和平占有、善意占有、自主占有就。在权利推定发生错误时，主张的相对人可提出证据，以其本权推翻该推定，从而保护真正的本权人。
其次，权利推定效力意谓权利之实现，若占有人实现其权利过程受到妨碍，则必须将此妨碍排除。在动产的情形下，占有人的物遭受侵夺，即请求侵夺物的返还。如果占有人在一年内公然的无侵扰的占有某不动产，该种占有权的排他效力讲加倍。但是总体而言，占有的保护程度较低，首先，为了整个交易秩序的正常运行，保护第三人，往往不惜牺牲个别权利人的利益，即善意取得制度的运用。其次，对占有的保护力度不够，較之所有权，有诸多限制。
二、《德国民法典》中关于占有权利推定效力的立法考察
《德国民法典》是混合了日耳曼法和罗马法的产物，内容十分全面，包括：占有之定义、取得、要件、分类、及保护。占有制度在德国法中占有重要地位，规定为一项独立的民事法律制度，其对占有性质的定位——占有人对于物事实上的管领力，认定为事实而非权利，为很多大陆法系国家所推崇。德国法上占有制度主要沿袭日耳曼法，强调对本权的表彰和保护的同时也认识到占有权利推定的其他功能，相对于日耳曼法有着明显的进步和发展。在保护本权人的基础上，认识到了维护动态的交易安全，为增强占有事实的公信力，在法律上赋予占有具有公示功能，以保护第三人的信赖利益，实现占有在保护财产归属秩序方面的独特价值。这一点是结合罗马法所取得的巨大进步。除此之外，德国法在占有理论上也有了新发展，耶林提出的“纯粹客观说”被德国民法所采用，认为占有是客观地对于物的事实上的管领，而不以占有意思为必要。此外，间接占有制度是德国民法的另一重大贡献，而直接占有和间接占有的基本分类，一直为近代民法所认可。有学者评价德国法使占有的观念扩大，关于间接占有的规定，扩大了传统的占有观念“使占有人控制物的意志力逐步摆脱了纯粹物理关系的束缚，是占有显现出一种抽象化、观念化的趋势。”在此，不得不提及《日本民法典》，其以占有权闻名于世，继承了德国民法典中占有制度的体制，在立法上，反映出相对于其他物权，占有是前提和基础，而将占有放置在本权之前，在各种物权之前。
《德国民法典》第1006条具体规定了“占有人的所有权推定”的内容。其目的是减轻诉讼当事人证明动产所有权的困难，动产所有权继受取得很难被证明，因为一旦交付，占有即转移，而是否有正当来源，需要受让人证明前手的所有权，这无疑是对受让人不利，加重了交易负担，阻碍了经济发展。为了让受让人无后顾之忧的投入交易中，占有推定制度便应运而生，仅要求第三人举证或自己仅证明自己占有。恰好相反，第三人的利益有时和占有人甚至是对立的。该条第2款规定了所有权推定，原来的占有人可以向当前占有人主张占有推定，原占有人在当前占有人的推定效力被驳斥的情况下，从而使原占有人减轻证明的困难。
三、我国法律对占有的权利推定的规定及其司法实践的适用
（一）关于占有性质的讨论
关于占有的性质的定义，对于探讨占有权利推定效力的意义重大，学说对此也并无统一解答，故在此稍作探讨。根据我国现行通说可知，占有是一种事实，而非一项独立的权利，并且很多大陆法系法学家也都这样定义。萨维尼曾说：“占有在我们看来，仅仅是对物的事实上的支配。”萨维尼认为占有本质上并不是权利，仅是由于其产生后果而受保护。《德国民法典》中也将占有定义为事实，我国占有制度大体借鉴德国法，因此无异议的接受了占有事实说。但世界范围内，对占有性质并不统一，英美法系选择将其视为一种权利，是否也有可取之处。
占有只是事实，为什么要给予权利一样的保护，对于这一问题，有不少学者给出了答案。
首先，康德的人格意志保护说——意志自由理应被绝对尊重因为自由是人的本质。个人占有某种客体，是将自己的人格扩展于该对象，从而使该对象进入自己的意志。
其次，萨维尼的和平秩序保护说一占有可以免于某些物的侵扰而得到保护。还有耶林的权利保护说——占有是一种表面证据证明该占有人在正常情形下即所有权人，因此该占有人在占有被剥夺时免于证明其权属。
对于上述占有事实说的理论，若是逐一探讨，就会发现，似乎都是站不住脚的。康德认为，占有受保护，是由于人格意志保护，但法律不是仅仅保护占有者的意志的，而是解决不同人的意志之间的冲突。通过拿走一个物，占有侵夺者让自己的意志凌驾于之前占有者的意志之上。通过保有一个物，之前的占有人让他的意志凌驾于所有后来者的意志之上。对意志的尊重并不能解释为什么在先的占有人应该胜诉。而对于萨维尼的学说，笔者仅存在一点不解，都说无侵夺即无占有，若是以和平方式侵夺他人占有，并没有破坏现有秩序的情况下，占有是否还应受到保护。对此，萨维尼的观点并不能给出合理答案。而耶林的学说同样存在缺陷，若是在占有人明确地不是所有权人的情况下，占有是否继续受保护，还是对占有的保护程度已经超过了所有权。
在英美法中，占有被作为权利对待。霍姆斯曾说，“如同所有权无异，占有可以被转让、遗赠或继承。”其还提出过一个假命题，占有是自然客观存在的，对于这种客观存在的占有，有何理由加以侵夺。英国学者Philbrick认为，占有是一个事实，而这一事实的存在产生了一种保护财产与从其他任何无更强权力保有财产者手中恢复财产的权利，在于其占有属性。英美法将占有定性为一种权利，固然有其自身的历史原因，哲学上的经验主义和实用主义也起到了很大的作用。
上述仅是引用了一些学者对占有性质的探讨，并不是想在此否定事实说或权利说，只是认为我国在引入占有时，毫无创新的借鉴《德国民法典》，参考我国台湾地区“民法典”是否真正符合我国研究探讨实际，并且德国法中也有对于占有事实上管领力相违背的规范。我国学者对这方面研究少之又少，似乎占有的性质定性为事实，便是理所应当，却在一些学说里难以自圆其说。而占有的权力化，并不是在大陆法系的背景下寻找一个权属之，而是应结合《物权法》设计一套新的占有体系，作一定性。
（二）我国《物权法》中关于占有的权利推定效力及制度评析
我国《物权法》对于占有的规定基于占有的事实思维和权利思维这两个逻辑思维。虽说《物权法》的规定较之《民法通则》已有较大进步，但是立法上对于占有制度还是有欠缺之处，体现在五个方面：
首先，占有的实质性质定义不清，对于占有之性质、构成要件、占有种类没有明确的规定。
其次，占有制度之核心为占有保护，目前规定的占有保护请求权与占有妨害请求权以及损害赔偿请求权所涉主体有限。
再次，没有规定当占有遭某种侵害或妨害使，占有人有自力救济的权利。
最后，对于占有的效力尚未涉及，大陆法系通说，权利推定和权利转移以及权利防御是占有存在的三种重要效力。应当明确的是占有的权利推定规则只具有消极作用——只是可以基于占有事实免除举证责任，而不能利用占有事实作为其行使权利的积极证明的推定。下面重点论述我国法律中占有权利推定效力及与之相关的其他问题。
在我国，占有推定效力是否有利于善意取得的受让人更具有实际研究价值。所以不但涉及无权处分的举证责任分担，善意取得之中对“善意”要件的举证也与权利推定息息相关。诉讼程序是占有权利推定的主要应用场合。就是说当占有人是否具有合法占有的权利或者该种占有权的归属存在争议时，法律规定在占有人主张其为该占有物的所有人时其免于证明责任，依据该占有人的占有事实，法律基于该事实推定其具有所有权，而对该推定有异议的其他人承担案件事实无法查清时的败诉危险，即实体的举证责任。《物权法》第106条并没有规定无权处分的举证问题，笔者认为，运用普通举证原则即可解决，俗称，谁主张，谁举证，提出处分人是无权处分的原权利人承担举证责任，以此来减轻占有人的诉讼压力，这也符合《德国民法典》的理念。理论界争议比较大的还是关于“善意”的举证问题，“善意”这一术语属主观范畴，不易证明，在加上语言表述的模糊性、歧义性，举证难上加难。但是在现代市场交易情形下，为了维持交易的和平秩序，同時兼顾原权利人的利益下，必须将善意标准主观客观化，尤其是在我国《民法通则》、《物权法》、《合同法》等多部私法中对“善意”一词皆有涉及的情形下，将“善意”客观化更是势在必行。上述几部法律及相关司法解释中，对“善意”倒是有零星片段，“明知”、“应知”、“过失”、“重大过失”等，只是这依然属于主观范畴，其实际作用还是要等到发生一定后果时才能显现。《物权法》仅仅是在第106条规定了“善意”，对于善意的内涵以及证明方式并没有规定，因此不具有明确性。有学者将善意定义为“不知且非因重大过失而不知”，是否全面准确，有待商榷。
我国《物权法》中关于占有权利推定的规定不尽全面，需要从下面几个方面完善：首先，明确占有人享有的具体权利，与此同时应当规定占有人在其占有遭受侵夺的情况下具有占有防御请求权和占有取回权等救济途径。其次，为了保护占有背后的权利以及占有的合理秩序，应当补充规定占有权利推定规则。结合我国具体实际情况，笔者提出以下几点建议：
1.在物的适用范围上，动产和不动产均应当规定权利推定规则。现阶段并非所有的不动产都是以登记作为物权变动要件，如果对这些不动产不赋予权利推定效力，则会出现类似于动产无权利推定效力的侵夺场面，因此基于此种考量对部分不动产适用权利推定有其合理性。
2.在权利推定范围上，应当包括所有权以及不动产上的独立性用益物权。占有是一种事实状态也是一种权利外观，当然作用于包含占有职能的所有权，除此之外也应当适用于不动产所具有的用益物权。用益物权时基础权利，其他各种权利他项权利在其基础上设定，这是由我国的土地政策所决定的。故对于此种“类似所有权”的权利规定占有推定适用于这些独立的用益物权有其必要性。。
3.在对人的适用范围上，不仅适用于直接占有人，间接占用人也可适用。直接占有与间接占有的分类始于德国法，我国引进时已相对成熟，间接占有是将占有观念化，将占有和持有完全分开，间接占有人与直接占有人处于同一地位，当然享有相同权利。
四、结语
综上所述，通过历史演变探讨占有权利推定的理论基础与目前我国关于占有制度的设定是本文的主要内容。占有的效力多体现在诉讼程序中，用以免除占有人的证明责任和证明主张，因此，其主要针对的是所有权，目的是减轻占有人的诉讼压力，在保证交易秩序的同时维护原权利人的权力。鉴于占有推定的规范本身在立法上尚存不足，对许多制度不予规定，对『生质、定义态度模糊，必会在我国实践中引发了无数争议，以德国民法为借鉴并吸收其实践经验，以此为基础，制定出优于德国法的占有权利推定规范时我国法学理论界和实务界共同努力的方向。
