曹薇
摘要 中国国家税务总局于2015年2月3日发布第7号公告，规定中国政府有权向不具合理商业目的、以规避合理企业所得税纳税义务的非居民企业间接转让股权等财产交易所得征收企业所得税。由于该税收制度通常被认为属于向不具有与中国有充分联系的交易所得的境外征税（exira-territory tax），引起了国际上的广泛争议。本文将简要概述间接转让股权等财产税收政策，论述该税收政策的作用，讨论该税收政策与国际税收协定的关系，以及分析该项税收制度可能潜在的问题。
关键词 间接转让 国际税收协定 税基侵蚀 利润转移
中图分类号：D922.2 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.12.326
一、非居民企业间接转让股权等财产税收制度概述
中国已经注意到非居民企业可以通过转让该非居民企业持有的设立于中国境外企业的股权转让该境外企业所持有的中国应税财产从而达到规避中国企业所得税的目的。由于间接转让交易的标的物为非居民企业设立于中国境外企业的股权而非该境外企业所持有的中国应税财产，即该中国应税财产持有者不发生变化，中国作为实际来源国难以对此项交易征税，从而导致税收流失并引发税基侵蚀的问题。早在2009年，中国国家税务总局发布了国税函689号文件，即关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理通知（以下简称689号文件）。689号文件规定了尽管间接转让交易发生于中国境外，但进行此类交易的非居民企业就间接财产转让所得仍然负有向中国缴纳企业所得税的义务。对非居民企业间接转让股权等财产所得征收企业所得税通常被认为是一项有利于防止税基侵蚀和利润转移的税收政策。
2015年2月3日，中国国家税务总局废止689号文件，同时发布2015年7号公告，即国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告（以下简称7号公告）。7号公告重申了689号文件的立场，对进行不具有合理商业目的规避中国企业所得税，并且产生与直接转让中国居民企业股权等财产相似或相同的结果的间接转让股权等财产的非居民企业征收该项所得的企业所得稅。此类交易可被认定为滥用税收协定交易，税务机关有权根据中华人民共和国企业所得税法四十七条以及中华人民共和国企业所得税法实施条例进行调整。调整后将产生以下两个结果：第一，不承认不具有合理商业目的且持有中国应税财产的境外导管公司具有独立的法人人格；第二，尽管此类间接转让股权等财产的交易并非严格意义上发生于中国境内，但若标的财产于中国境内累计增值，则进行此类交易的非居民企业仍然对中国负有缴纳相应所得的企业所得税的义务。与689号文件相比，7号公告明确规定了纳税对象，即进行间接转让股权等财产交易中的股权转让方，以及应税财产的范围，包括中国境内机构和场所的财产、不动产以及权益性投资。更重要的是，尽管689号文件赋予税务机关对不具有合理商业目的安排的间接转让交易的所得进行征税，但对于如何评估一项间接转让股权等财产的交易是否具有合理的商业目的却语焉不详。而7号公告详尽列举判断一项间接转让股权等财产的交易是否具有合理商业目的以及具有经济实质应当予以考虑的因素。
7号公告在就向间接转让股权进一步细化征税措施和管理办法，尤其在明确区分是否具有合理商业目的以及报告义务的配置方面，为当地主管税务机关如何就间接转让交易征税提供了更加详细明确的指引。
二、间接转让股权等财产交易的税收政策的作用
（一）间接转让财产税收政策可有效消除对直接转让财产的交易的税收歧视以及遏制公司独立法人人格的滥用
通常一方国家的居民企业可以在另一方国家持有不动产，设立常设机构或是进行权益性投资。但对于该企业直接或间接转让上述财产时，税收处理有所不同。当该企业直接转让组成位于另一方国家的不动产或位于另一方国家的常设机构的财产时，另一方国家作为来源国可就该项交易的收益征税。当该居民企业直接转让的股权的价值主要累计增值于位于该另一方国家的不动产或该股权超过参与该另一方国家公司股权的一定数额（根据双边谈判确定），该另一方国家也可对该项交易的收益征税。对于间接转让股权或其他财产的交易来说，此类交易可以被定义为一方国家的居民通过转让其位于第三方国家企业的权益性投资转让其位于另一方国家的财产。国际税收法律制度中一项被广泛接受的原则是来源国可以行使其税收主权当且仅当某人或某项财产与该来源国具有充分的直接联系。在间接转让财产等股权交易中，被转让的权益性投资位于被间接转让的财产所在国境外且转让方为该被间接转让的财产所在国的非居民，这就意味着该国与该非居民转让方具有人身以及与被转让的权益性投资充分的直接联系。因此，该非居民的间接转让财产的收益_般不作为间接被转让财产的所在国的纳税客体进行课税，显然，若非居民实施以间接方式转让其财产的安排可有效规避该间接被转让财产所在国的纳税义务。非居民间接转让财产等股权的税收筹划以沃达丰税案最为著名。
若来源国不实行对间接转让股权等财产的交易进行征税，那么间接转让股权等财产交易将享有比直接转让股权等财产交易享有更加优惠的税收待遇，由此产生的直接后果就是对直接转让位于该来源国财产的交易的税收歧视。A国居民P公司于S国设有一常设机构（perrnanent establishment，即PE），当P公司转让该常设机构给一投资者X时，由于该常设机构位于S国即与S国存在直接联系，S国可就该交易所得进行课税。与之相对，若S国不将间接转让股权等财产收益作为纳税客体，P公司将更倾向于在S国境外设立一个公司（Sub公司），甚至可以是不具备任何商业目的或经济实质的导管公司，将该常设机构作为Sub公司的常设机构。当P公司通过转让位于Sub公司的股份转让该位于s国的常设机构给另一投资者Y时，S国无法就无s国居民身份的P公司就其来源于s国境外转让Sub公司的股份的收益行使其税收主权，从而实现交易税收负担最小化的目的。由此可见以间接方式转让股权等财产的税负较显然轻于以直接方式转让。同时，由于此类潜在的对于间接转让股权等财产的税收优惠可以有效规避实际被转让的财产所在的“实际”来源国的税收而被视作一种有效的“避税工具”。若将以规避税收为目的的间接转让股权等财产的税收筹划纳入来“实际”来源国纳税范围，视此类交易等同于直接转让位于该来源国的财产，对此类交易征收所得税，可以有效遏制对间接转让财产交易的潜在的税收优惠及对公司法人人格的滥用问题。如7号公告所示，以规避中国企业财产所得税为目的的间接转让股权等财产的交易将被重新定性，视此类交易为直接转让中国应税财产。此项规定明确表明了中国税务机关否定间接转让中国应税财产所享有的潜在的税收优惠，有效消除了对直接转让中国应税财产的交易的税收歧视及其所带来的问题。同时这项规定也意味着中国税务机关不再承认直接持有中国应税财产的、参与此类交易的境外公司的独立法人人格，直接向持有该境外公司权益性投资的非居民转让者就转让收益征收财产所得税，防止了公司法人人格在税收领域的滥用。因此，7号公告实行的间接转让股权等财产企业所得税在消灭对直接转让股权等财产的交易的税收歧视和遏制公司法人人格的滥用上是一项行之有效的税收政策。
（二）间接转让财产税收政策可避免中国税基侵蚀和利润转移的问题和打击双重不征税问题
税基侵蚀和利润转移（base erosion and profit shifting，即BEPS）通常由以侵蚀税基的方式、以转移利润为目的的税收筹划导致。由于其对于税收利润的潜在威胁，各国政府和国际组织已提高了对税基侵蚀和利润转移问题的关注并对此作出了大量的努力。国际经合组织制定了关于税基侵蚀和利润转移的行动计划（BEPS Action Plan），联合国税基侵蚀和利润转移小组委员会为配合这项行动计划也制定了针对发展中国家税基侵蚀和利润转移问题的项目。此外，各国的一般反避税条款（GeneralAnti-Avoidance Rules，即GAARs）也被视为打击税基侵蚀和利润转移的有力武器。但是税基侵蚀和利润转移问题在当今社会仍然大量存在，在缺乏对对抗税基侵蚀和利润转移问题领域的经验和完善的税收法律框架的发展中国家尤为严重。中国作为发展中国家，深受税基侵蚀和利润转移问题的困扰。证据显示中国超过50%的境外投资是通过设立于开曼群岛和英属维尔京群岛的控股企业实现。通过这些控股企业，外国企业可有效规避巨额的中国企业所得税。出于同样的避税目的，当中国企业向境外投资时也同样使用这类税收筹划。间接转让股权等财产的交易是此类税收筹划的典型例子。参与此类交易的外国企业不仅可以享有比中国企业更优惠的税收待遇，而且比起直接方式转让他们位于中国境内的投资，这些外国企业以转让其境外控股机构的股权的形式可以更加容易地撤出中国境内的投资并且无须缴纳中国20%的企业所得税以及10%的预提税。可见外国企业以间接形式转让中国应税财产将大大减少中国的税收利润的，降低在中国的税收负担，同时可将大量利润转移向境外。尤其当参与此类交易的外国企业设立在不征收企业所得税的国家或地区时，双重不征税的问题将由此而生，这些外国企业将获得大量的完全免税收益。
在重庆案中，在受到中国国家税务局调整之前，新加坡母公司向一家无关联的中国公司转让该母公司位于其一家子公司（该子公司不具备合理商业目的）的股份从而获得一定财产收益。根据新加坡和中国之间的双边税收协定，对于该项所得的征税权归属于新加坡，因此中国税务机关无权就这项财产收入征收企业财产所得税。而由于新加坡不对财产收益进行征税，所以此案中新加坡母公司的交易所得为完全免税收益。根据7号公告，此类交易所得应认定为直接转让中国应税财产所得，中国税务机关有权就该所得进行课税。显然，7号公告在防止中国税基被侵蚀和减少税收套利上发挥着重要作用，是保护中国税收主权进程上的巨大进步。
三、间接转让财产税收政策可与国际税收协定的关系
（一）OECD范本对于征收财产所得税的征税权分配
尽管OECD范本赋予缔约的来源国对非居民就转让位于该来源国的不动产和属于该来源国境内机构的资产所得的征税权，OECD范本仍然在较大程度上对来源国的股权转让这一财产收益的征税权进行了限制——一般情况下股权转所得的由居民国征收财产所得税。考虑到转让股权在经济实质上相当于转让该殴权下的标的资产，OECD范本第13条第4款规定若被转让的股权的价值超过5%累积增长于位于来源国的不动产，则该来源国有权就该股权转让所得进行课税。在这种情形下，此类转让股权的交易的经济实质将被重新审查而不仅仅考虑其表面的法律形式，遵循实质重于形式的原则。同时，当来源国就转让此类股权所得征税时，此条规定不对股权价值是否直接累积增长于标的不动产做强制性规定。这意味着OECD范本认为如果满足第13条第4款规定，则来源国可就非居民就间接转让不动产所得征税，与该非居民转让方的居住国分享—部分该项财产所得的征税权。
从7号公告的内容上看，触发中国间接转让股权等财产的企业所得税的条件之一是被间接转让的股权超过75%的价值产生于中国的应税财产。这一阈值高于OECD范本中给出的50%这一最低要求，因此7号公告似乎符合OECD范本第13条第4款的要求。但是，7号公告明确指出公告中所称的中国应税财产不仅包括不动产，还包括境内机构、场所的财产以及在中国居民企业中的权益性投资。显然7号公告所囊括的被转让股权的标的资产范围大于OECD范本第13条第4款范围（标的资产仅为不动产），与OECD范本的做法不同。另外7号公告授予中国税务机关否认持有中国应税财产但不具备合理商业目的的境外企业的独立法人人格，认定转让该境外公司的股权等同于直接转让中国应税财产，并对归属于中国境内的收益征收财产所得税。尽管7号公告这项规则中归属于中国应税的财产收益与OECD范本相符——即转让股权的财产收益，但否认企业独立法人人格和将不具有合理商业目的的间接转让股权直接等同于转让股权下的标的资产的做法明显与OECD范本第13条第4款相违背。因此7号公告所实行的对非居民间接转让中国应税财产的收益征收企业所得税与OECD范本以及OECD范本下的缔约国的立场不能完全兼容。
（二）UN范本对于征收财产所得税的征税权分配
与OECD范本相似，UN范本中第13条第4款对缔约国就非居民间接转让股权的收益的征税权进行了分配并与对来源国就可征税的股权设定了与OECD范本第13条第4款相同的阈值，即仅当被转让的股权超过50%的价值累积增长于位于来源国的不动产时该来源国享有对此项股权转让收益的征税权。与OECD范本同样，此项条款中UN范本不采纳“透视”原则将间接转让股权等同于直接转让股权下的标的资产。但是为了保护来源国的税收利润，尤其是来源国属于发展中国家，UN范本第13条第5款允许来源国在这一特殊情形下可就非居民转让股权的财产收益行使征税主权：当非来源国居民企业转让其持有的来源国居民企业的权益性投资时，若该非来源国居民企业满足最小持股比例和时间限制的要求，无论该权益性投资属于被直接持有或是间接持有。具体最小持股比例依照缔约国双方问的双边税收协定。与OECD范本相比，在UN范本下，来源国的征税权相对得以擴大，除了满足股权价值来自于不动产的最低要求外，来源国可在非居民企业满足最小持股比例的要求时就该非居民转让其持有的位于来源国的权益性投资所得进行征税。而在OECD范本下来源国一方可就非居民企业间接转让转让不动产的财产收益行使税收主权仅当该股权来自于该不动产的价值大于约定阈值时（大于50%）。
必须注意到的是，UN范本第13条第5款中对转让权益性投资征税与7号公告所实行的对间接转让股权等财产所得征收中国企业财产所得税做法并不相同。UN范本第13条第5款并没有采纳实质重于形式原则，并且该项规则将对转让股权所得的财产收益的征税权在一定程度上赋予了形式上股权被转让的企业所在的国家。此条规则中所提到的“直接或间接持有”仅指一方缔约国（居住国）居民企业转让其持有的境外企业权益性投资时是否满足引发另一方缔约国（来源国）的税收的最小持股比例要求。
因此UN范本第13条第5款包含的交易仅仅是权益性投资的直接转让而不包括间接转让。这意味着被转让的权益性投资下的标的权益性投资所在国不得依据UN范本第13条第5款所提及的“直接或间接持有”一语而采取“透视”规则，宣称己方为实际来源国向非居民转让者行使税收主权。
反观7号公告，考虑到转让境外企业的股权事实上类似或等同于转让该股权下的标的中国应税财产，因此对于间接转让股权等财产的税收调整集中在交易的实质而非仅仅是形式。经7号公告调整后，受审查的间接转让股权交易的经济实质将被中国税务机关视为位于中国，所以中国税务机关有权就交易的财产收益征税。7号公告这一做法显然与UN范本第13条第5款形式重于实质的原则的立场不同。然而绝大多数缔约国按照UN范本缔结税收协定早于7号公告的生效时间，因此这些缔约国几乎不接受7号公告这一中国单方面提出的税收政策。因此依据7号公告提出的中国对间接转让股权等财产征收企业所得税很难与UN范本第13条第5款的立场兼容及UN范本下的缔约国的配合。
（三）一般反避税条款以及协定不能干涉国内税法的原则下的中国间接转让股权征税与国际税收协定间的关系
如上文讨论的，由于超过税收协定中来源国可征税的财产收益的范围，中国对间接转让股权等财产征收企业所得税看似难以被国际税收协定承认和接纳而陷入困境。但一般反避税相关规定和协定不得干涉国内税法原则使得中国这一税收政策与国际税收协定间不存在矛盾关系。从国内外一般反避税条款上看，7号公告在与中国一般反避税条款精神一脉相承的同时也符合国际税收协定中的一般反避税条款。依据《中华人民共和国企业所得税法》第47条规定，任何降低或是规避中国税收的不具备合理商业目的的安排将受到中国税务机关的审查和调整。《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第120条重申了《中国企业所得税法》第47条的立场，认定以首要目的是减少、规避或是延迟应向中国税务机关缴纳的税款的安排为避税安排。而受到7号公告调查和调整的交易为非居民缺乏合理的商业目的、以规避企业纳税义务的间接转让中国应税财产的交易。需进行立案调查和调整的间接转让股权交易由主管税务机关按照一股反避税的相关规定进行。即一旦发现某一交易以规避中国纳税义务为目的，那么中国税务机关将依据的实质重于形式原则，否定被转让股权的公司的独立法人人格，视间接转让中国应税财产为直接转让。中国作为实际来源国有权就这一交易行使税收主权。而从税收协定中的一般反避税条款看，以滥用税收协定的税收筹划的特征是在不适当的情形之下以获得额外的税收优惠为目的或主要目的的安排。OECD范本和UN范本采納各国一般反避税条款，构成两个范本的一般反避税条款的框架。同时这两个范本坚持各国税收法律包含的一股反避税条款与税收协定并不冲突。且在对滥用税收协定的税收筹划调查中，一般反避税条款将优先于相应税收协定的条款的适用。
除此以外，7号公告依据的原则是中国一般反避税措施相关规定而非税收协定第13条关于财产收益征税的规定，因此7号公告与国际税收协定条款不存在冲突。并且根据协定不能干涉国内税法的修改和补充原则，任何一方缔约国不得以已经存在的税收协定为由干涉和阻碍对方国家税收的变更。
因此，税收协定的条款不能阻止中国税务机关依照7号公告单方面向非居民企业就不具有合理商业目的的间接转让中国应税财产的收益征税。在印度沃达丰案中，由于印度税收法律中并未引入一般反避税条款，因此印度税务机关对于是否印度可以作为来源国就香港HTIL公司向荷兰沃达丰国际控股公司转让其股权的财产收益进行征税有较大争议。若将一般反避税条款引入印度税收法律，印度依据一股反避税条款，将印度作为实际来源国，就香港HTIL公司这一交易的财产收益行使征税主权而不必采用其他税收法规来审查这一财产收益是否归属于其他国家。
综上所述，为了防止税基侵蚀和保护中国税收主权，作为中国一股反避税条款的继承和延伸、国际一般反避税条款承认国内一般反避税条款的合法性以及协定不得干涉国内税法的原则，7号公告所实施的就非居民间接转让股权等财产的交易所得征税的措施与税收协定间不存在矛盾关系。
换言之，中国税收机关依据一般反避税条款就非居民间接转让股权等财产的交易所得征税这一违背一般国际税收习惯的税收政策符合国际税收协定原则，独立于税收协定，其实施无需得到其他国家的认同。
考虑到间接转让股权等财产可能导致的逃避税问题，中国国家税务总局2015年颁布的7号公告将认定不具备合理商业目的、以规避对中国纳税义务为目的的非居民企业通过转让其持有的境外公司权益性投资间接转让中国应税财产的交易为直接转让中国应税财产，中国作为实际来源国可向该非居民企业行使征税主权。这项税收政策有效消除了目前中国税收法律中潜在的给予间接转让中国应税财产交易的税收优惠，同时也是抗击由间接转让中国应税财产交易引起的税基侵蚀和利润转移问题的有力武器。尽管这项税收政策是就非居民企业的中国境外所得征税，与OECD范本和UN范本的做法不同，违背国际上的一般税收习惯，但一般反避税条款和协定不得干涉国内税法的原则使得这一政策与国际税收协定不存在矛盾关系。
