詹启智
摘要：网络直播中的翻唱涉及的著作权关系非常复杂。根据著作权法规定， 只有在表演者享有非专有使用权情况下，未经著作权人、作品创作者许可或未经受让人许可构成侵权；在其他情况下，主要构成对专有使用权人等权利的侵害。网络游戏在总体上属于计算机软件，不具有可表演性，不应被赋予表演权。
关键词：著作权法；网络直播；翻唱；游戏；表演权；表演者权
中图分类号：D923.41 文献标识码：A DOI：10.3969/j.issn.1003-8256.2018.03.012
研究网络直播侵权行为，有两条路径，一是研究其直播内容的著作权侵权性质，二是研究作品、表演、制品等客体直播使用方式的侵权性质。本文基于第一条路径，对网络直播内容之翻唱、网络游戏的著作权侵权的若干问题进行研究，以飨读者。
1 我国网络直播著作权侵权案审理十年历史
迄今为止，我国法院审理网络直播内容著作权侵权案已有10年历史。比较著名且引起学术界关注的主要有：
1.1 宁波成功多媒体有限公司诉时越网络技术有限公司侵权案
本案初审在北京市海淀区人民法院，案号为（2008）海民初字第4015号。
1.2 安乐影片公司诉时越网络公司侵权案
本案初审在北京市第二中级人民法院审理，案号为（2008）二中民初字第10396号。
1.3 某国际网络有限公司诉上海某网络有限公司侵权案
本案初审在上海市浦东新区人民法院审理，案号为（2011）浦民三（知）初字第168号。
1.4 央视国际网络有限公司诉北京我爱卿网络科技有限公司侵权案
本案初审在北京市海淀区人民法院审理，案号为（2013）海民初字第21471号等。
这些案例是从其他学者研究文献中摘录出来的。此外，在北京市朝阳区法院、深圳市福田区法院等都有网络直播案开庭审理的报道。这些案例说明，网络直播侵权纠纷我国法院已有十年的审理历史。因为网络直播纠纷较多，且网络直播侵权行为极为复杂，各地法院对网络直播行为，究竟侵犯权利人的信息网络传播权、广播权，还是“其他权利”，认定不一，学界亦有不同看法[1]。为规范网络直播案件的审理工作，北京市高级人民法院在其制定的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（下称指南）第15条中，专门对网络直播行为应以侵害“其他权利”即著作权法第10条第17项规定的权利为由进行规范和支持。在北京高院《指南》引领下，各地法院审理意见基本统一到侵害“其他权利”的审理轨道上来。
学术界以及法院审理网络直播侵权案件，几乎都是从网络直播行为进行审理的，对涉及网络直播内容的著作权侵权行为的研究较少。
2 网络直播翻唱行为侵害的还有表演者的专有表演权和表演者权
2.1 翻唱除涉及原作品著作权外，还涉嫌侵害专有使用权（独家表演权）、表演者权
本文分析的重点是网络直播的内容之网络直播中的翻唱行为。学术界比较准确地界定了“翻唱是指将已经发表并由他人演唱的歌曲根据自己的风格重新演唱，不改变原作品的行为”[2]。之所以说比较准确，是因为该界定还不够严谨。如果将翻唱界定为是指在不改变已经发表的音乐作品的情况下对他人演唱的音乐作品根据自己的风格重新演唱，或更为准确精当。在此界定下，认为翻唱行为如未取得著作权人或作品创作者的许可，属于侵权行为，该分析在一定条件下是正确的。但事情往往并非如此。
从上述界定看，翻唱行为涉及的主体，主要有翻唱者、原作品著作权人（以原作品为独立作品为前提，如涉及演绎作品则情况会更复杂，对更复杂的著作权关系本文存而不论）、原表演者。翻唱行为的法律性质首先是应建立在原作品著作权人与原表演者已经建立合法表演关系的基础上。这种合法表演关系是根据著作权第10条第1款第9项赋予原作品著作权人表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利，第2款、第3款赋予著作权人依法许可或转让表演权并获得报酬的权利，与著作权法第37条规定“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。”之规定，并按照著作权法第24条、第25条与原作品著作权人建立表演权许可关系或转让关系。原作品著作权人与原表演者之間，建立的著作权关系不同，对翻唱行为的影响也不相同。
2.1.1原作品著作权人与原表演者之间的表演权许可关系对翻唱侵权行为的影响。
根据著作权法第24条的规定，原作品著作权人与原表演者可能建立非专有使用权（非独家表演权）或专有使用权（独家表演权）许可法律关系。两种法律关系对翻唱行为的影响并不相同。
2.1.1.1非专有使用权许可法律关系对翻唱行为的影响
非专有使用权，属于普通许可法律关系，是指在一定时间内，著作权人许可他人使用著作权，同时保留许可数量不限的第三人使用的权利。除非有著作权人的专门授权，非专有使用权人不享有向侵权者主张权利的法律资格，不享有诉权。在此情况下，未经著作权人、作品创作者许可属于侵权行为则是必然的。
2.1.1.2专有使用权许可法律关系对翻唱行为的影响
专有使用权，属于独占许可法律关系，根据著作权法实施条例（下称条例）第24条的规定，它是指被许可人有权排除包括著作权人在内的任何人以同样的方式使用作品的权利。在专有使用权法律关系下，表演作品存在两种专有权：一是原作品著作权人的著作权；二是表演者的专有使用权。两种专有权人依法都享有向翻唱人主张侵权责任的法律资格，享有诉权。未经许可，翻唱者既侵害原作品著作权人的著作权，又侵害原表演者的专有使用权。原著作权人可以根据著作权法第48条第1项规定独立向翻唱者主张权利；原表演者可依据著作权法第47条第11项规定独立向翻唱者主张权利。翻唱者依法都要向原作品著作权人、原表演者承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。原作品著作权人、原表演者均可以分别向翻唱者主张权利，也可以共同向翻唱者主张权利。
在专有使用权许可法律关系下，原作品著作权人、原表演者都不享有许可他人行使表演权的权利。因为两者的许可行为都会颠覆专有使用权许可法律关系。但并不排除通过合同“另有约定”同意两者或一者授权他人表演的情况，或者虽然没有合同约定但经对方的许可或同意转授权。在此情况下，原作品著作权人仅保留获得报酬权。通常两者共同向翻唱者主张权利。
在专有使用权法律关系下，如果认为仅仅侵害作者的权利就有以偏概全之感，忽略了独家表演者的合法权利。因而会是不妥当的。
2.1.1.3许可法律关系下的表演者权会受到侵害
根据著作权法第37条、第38条的规定，表演者权并不以许可法律关系为非专有或专有为前提。
在非专有使用权许可法律关系下，表演者虽然不能以专有使用权人的名义或身份主张权利，但并不能否定其仍然可以表演者权人身份主张侵害表演者权。翻唱是对原表演的改编等演绎行为，或涉及表演者人身权等，表演者仍然可以根据著作权法第47条第11款的规定向翻唱者主张权利。
在专有使用权许可法律关系下，基于专有许可与表演者身份的法律关系不同，表演者分别以专有使用权、表演者权人身份主张权利，依法都会得到支持。
2.1.2原作品著作权人与原表演者表演权转让法律关系对翻唱行为的影响
表演权转让是原著作权人仅保留人身权将表演财产权让与表演者（本文在受让人与表演者为同一人情况下进行研究）的法律行为。转让使原作品表演权人丧失了表演权人身份，原表演者成为新的表演权人。在此情况下，原表演者既是作品的表演权人，又是专有表演使用权人，还是表演者权人。原表演者享有许可他人表演的权利。在此情况下，认为未经著作权人（受让人意义上的著作权人）许可，属于侵权行为，是正确的，但若进一步认为未经作品创作者的许可，构成侵权，则是不妥的。因为创作者已经丧失了表演权人的身份，不再是表演权人。在此情况下，著作权受让吸收了专有使用权，表演权人与表演者权人是同一人，翻唱者既侵害受让人的表演权，又侵害受让人的表演者权。受让人以著作权法第48条第1项主张表演权，以著作权法第38条第2项、第3项和著作权法第48条第3项向翻唱主张表演者权利。
2.2 法定许可关系还是合理使用关系
在对翻唱行为做出上述分析后，我们回到现实中：网民观看直播，往往不需付出费用，只需要登陆网页即可观看，表面上这种直播是不盈利的，那么这是否属于《著作权法》所规定的法定许可使用情形或合理使用情形呢？
2.2.1翻唱行为不属于法定许可
法定许可是著作权法设定的对著作权的一种限制方式。它是指特定主体根据法律规定，可以不经著作权人许可而使用作品但应当按照规定支付报酬的制度[3]。我国著作权法规定了教科书法定许可（著作权法第23条）、报刊转载摘编法定许可（著作权法第33条第2款）、录音制品制作法定许可（著作权法第40条第3款）、播放作品法定许可（著作权法第43条）、播放录音制品法定许可（著作权法第44条）、制作教育课件法定许可（信息网络传播权保护条例第第10条）。根据著作权法等关于法定许可的规定，翻唱行为不属于法定许可。
2.2.2翻唱行为不属于合理使用
合理使用是指著作权人以外的人在法律规定的条件下可以不经著作权人许可、不向著作权人支付报酬而使用作品的情形[4]。这是对著作权根本性的限制。
合理使用是著作权制度追求利益平衡的精髓[5]。它是世界各国根据《伯尔尼公约》第9条第2款、《世界知识产权组织版权条约》第10条、《与贸易有关的知识产权协定》第13条规定的“限制和例外”三步检验法，即对独占权的限制和例外规定限于某些特殊情况，而不影响作品的正常利用，也不无理妨碍权利所有者的合法利益为基准，由各成员国在内国法中规定不影响作品的正常使用且不妨碍权利人的合法利益在特定情形下使用作品的自由空间。它是公共利益的真正与完美体现。我国著作权法第22条规定了12种特定情形下的合理使用制度。翻唱行为与《著作权法》第22条第9项“免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬”是关于免费表演构成合理使用的规定，是不同的。我们的结论就是，翻唱不符合第22条第9项规定的使用行为，构成侵权。
综上，翻唱既不是法定许可，更不是合理使用，仅仅是侵犯著作权、专有表演者权、表演者权行为。
3 网络游戏不享有表演权及其他
3.1 网络游戏不享有表演权
网络游戏并不能被赋予表演权。要回答网络游戏為什么不能赋予表演权，需要从著作权法意义上的表演权、表演行为及其表演权涉及的作品谈起。
3.1.1著作权法意义上的表演权
我国著作权法中的表演权，涵盖了伯尔尼公约赋予作品的表演权和朗诵权，其法律渊源自《伯尔尼公约》第11条和第11条之三。其中第11条第1款第1项赋予了部分作品的现场表演，即授权公开表演和演奏其作品，包括用各种手段和方式公开表演和演奏；第11条第1款第2项赋予了相关作品的机械表演权，即授权用各种手段公开播送其作品的表演和演奏。第11之三第1款第1项赋予部分作品的现场朗诵权，即授权公开朗诵其作品，包括用各种手段或方式公开朗诵；其第1款第2项赋予部分作品的机械朗诵权，即授权用各种手段公开播送其作品的朗诵。表演权和朗诵权延及作品的翻译权，即作者在享有对其原作的权利的整个期间应享有对其作品的译作的同等权利。
根据联合国教科文组织倡导，于1952年9月6日在瑞士日内瓦召开的各国政府代表会议上通过，1955年生效的世界版权公约第四条之二第1项保护的表演权仅仅为“公开表演”即现场表演权。所以，学术界总的观点就是伯尔尼公约的保护标准高于世界版权公约，至少在表演权上就证明了这一点。此外，伯尔尼公约保护现场表演和机械表演成了其他相关国际公约的标准。如1961年10月26日于罗马签订的《保护表演者、录音制品制作者和广播组织的国际公约》（下称罗马公约）基于“世界版权公约或保护文学艺术作品国际联盟，均可参加本公约。”因此，其表演权涵盖的作品应与《伯尔尼公约》范围相同；1996年的《世界知识产权组织表演与录音制品公约》（录音制品公约）第2条第a、g项分别所指的表演权即为现场表演权和机械表演权；2012年6月26日在北京签署的《视听表演北京条约》第2条a、d项分别所指的就是现场表演权和机械表演权。
我国著作权法第10条第9项规定，表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。从该定义中可以看出，表演权规范两种行为，一是现场表演，二是机械表演。两种表演在著作权法中用“以及”二字相连接与区分。“以及”之前是现场表演，又称舞台表演，即公开表演作品；“以及”之后是机械表演，即用各种手段公开播送作品的表演的权利。机械表演中的“各种手段”包括电影放映机、录音录像播放机、电视接收播放机、收音机、留声机等。我国著作权法赋予权利人的表演权的范围与伯尔尼公约的赋权范围是一致的。我国著作权法第三次修改草案送审稿（下称送审稿）赋予表演权的范围，也包含了现场表演权和机械表演权。
3.1.2著作权法意义上的表演
著作权法赋予的各种专有权是用于规范或控制各种特定行为的[6]。表演权规范的特定行为是表演或表演行为。
表演，在著作权法第37条中又称为演出，表演即使用作品演出。著作权法中的表演，具有特定含义。根据前述伯尔尼公约的规定，表演权控制的行为包括表演、演奏、朗诵三种行为。但随着科学技术进步，表演权控制的行为或其内涵具有不断扩大的趋势。
世界版权公约的公开表演权并未明确表演方式。从较低保护水平看，其保护的表演方式不会超过伯尔尼公约的规定的表演方式。
罗马公约第3条的表演行为涵盖了“表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演”五种具体行为和一类“别的方式表演”。“别的方式表演”是一个兜底表演行为，概指前五种具体表演行为所不能涵盖但应给予著作权保护的表演行为。
录音制品公约第2条的表演行为涵盖了“表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现”六种具体行为，其中，表现主要是指机械表演（但我国对表现的使用与公约并不完全一致）。
视听表演北京条约第2条的表演行为涵盖了“表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现或以其他方式进行表演”六种具体行为和一类“以其他方式进行表演”，其意义与前述“别的方式表演”相同。
我国现行著作权法及其条例未对表演的内涵做出更为明确的界定。但送审稿第13条第5项对表演行为做出了界定，即表演涵盖了以“演唱、演奏、舞蹈、朗诵等方式公开表演，以及通过技术设备向公众传播作品或者作品的表演”。“以及”之前系现场表演，“以及”之后系机械表演。其中的“等方式”涵盖了前四种具体现场表演方式未涵盖的所有表演方式。所以，我国表演的内涵和国际公约是一致的。
因此，著作权法上的表演具有广义和狭义之分，表演权中的表演，是广义的表演，具体表演行为中的表演是狭义的表演。广义的表演包含狭义的表演，但不限于狭义表演。无论狭义的表演，还是广义的表演，它们都具有特定的法律含义。从上述基于国际公约和我国著作权法对表演的界定，表演是作品的表演者利用表演、歌唱、演说、朗诵、演奏、表现和其他方式对作品的表演行为。没有表演者（包括表演者的特定形式即自创自演和自创他演）对作品的表演，表演权就无产生的基础；没有表演者的表演行为，就没有表演权产生的行为根据；表演权是基于作品具有表演者可表演性而为了作品的创作者控制他人的表演行为赋予创作者的专有权。
3.1.3著作权法意义上表演的作品
从国际公约中可以看出，著作权法意义上表演的作品，并非涵盖所有作品。
伯尔尼公约第11条和第11条之三，表演权和朗诵权涵盖的作品包括：戏剧作品、音乐戏剧作品和音乐作品；文学作品（这是我国表演权涵盖朗誦权的独特作品含义，其他世界性条约中表演的作品均不包含文学作品）。
世界版权公约未明确公开表演权涵盖的作品范围，从其较低保护水平看，不会超过伯尔尼公约所延及的作品范围。
罗马公约第3条第甲项明确的表演涉及的作品为“文学或艺术作品”，基于“世界版权公约或保护文学艺术作品国际联盟，均可参加本公约。”因此，罗马公约的表演权涵盖的作品与《伯尔尼公约》范围、含义相同[7]。
录音制品条约未对表演涉及的作品范围做出界定。但从其与其他国际条约的关系看，即该条约的任何内容均不得减损缔约方相互之间依照《罗马公约》已承担的现有义务；依该条约授予的保护不得触动或以任何方式影响也不得被解释为损害对文学和艺术作品版权的保护；该条约不得与任何其他条约有任何关联，亦不得损害依任何其他条约的任何权利和义务，也不会扩大伯尔尼公约的保护范围。
视听表演北京条约界定的表演权延及的作品为“文学或艺术作品或民间文学艺术表达”，基于与其他国际条约的关系，即该条约的任何内容均不得减损缔约方相互之间依照录音制品条约或罗马公约已承担的现有义务；依该条约给予的保护不得触动或以任何方式影响并不得被解释为有损损害对文学和艺术作品版权的保护。除录音制品条约之外，该条约不得与任何其他条约有任何关联，亦不得损害任何其他条约所规定的任何权利和义务，其保护的“文学或艺术作品或民间文学艺术表达”也不会超过伯尔尼公约保护的作品范围。
我国现行著作权法中没有对表演延及的作品进行界定，但根据条例第4条中规定，文字作品，是指小说、诗词、散文、论文等以文字形式表现的作品，可以朗诵方式进行表演；音乐作品，是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品，可以演唱、演奏方式进行表演；戏剧作品，是指话剧、歌剧、地方戏等供舞台演出的作品，可以舞台（现场）表演方式进行表演；曲艺作品，是指相声、快书、大鼓、评书等以说唱为主要形式表演的作品，可以说唱方式进行表演；舞蹈作品，是指通过连续的动作、姿势、表情等表现思想情感的作品，可以现场（舞台）方式进行表演；杂技艺术作品，是指杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品，其中杂技、魔术等可以现场（舞台）方式进行表演（在罗马公约中，杂技、魔术、马戏因其不被认为是作品，而未被纳入表演的作品之中[7]；但我国将之作为作品的一种形式，应被纳入表演的作品范围内）。送审稿第30条将之界定为“文学艺术作品或者民间文学艺术表达”。但我国是伯尔尼公约、世界版权公约等国际公约的成员国。其“文学艺术作品或者民间文学艺术表达”，也不会除条例规范的可以表演的作品外有更多作品类型。此外，建筑作品、模型作品、图形作品不被赋予表演权。我国也有学者认为，图形、雕塑和雕刻等美术作品，以及建筑作品、排除在了表演权之的范围之外，因为这两类作品通常是展示而非表演[8]。
总之，表演权是基于作品而赋予作品创作者的专有权，表演是表演主体（表演者，罗马公约等国际公约通常将之界定为演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员。我国现行著作权法将之称为演员、演出单位，条例第5条第6项将之界定为是指演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人；送审稿第33条将之界定为是指以朗诵、演唱、演奏以及其他方式表演文学艺术作品或者民间文学艺术表达的自然人。我国表演者的内涵正与国际公约趋近一致）对作品进行的表演，作品要能够被表演需要具有可表演性，且并非任何作品都具有可表演性。
3.1.4网络游戏不能被赋予表演权
网络游戏，在法律上它是一种计算机软件[9]。虽然有学者认为，网络游戏不等于计算机软件[10]，但从总体上将网络游戏作为计算机软件肯定是正确的，但并不应因此否定网络游戏画面等可以独立具有可版权性并归入其他作品类型。网络游戏从总体上作为计算机软件，是指计算机程序及其有关文档。计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。文档，是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等。计算机软件作为具有功能性的计算机可读文件，它是由0，1二进码构成的代码化文字作品，不具有使表演者可表演的特性，它不可能成为现场表演的客体。同时，机械表演根据我国著作权法的界定，它是用各种手段公开播送作品的表演，即以作品具有可表演性为前提的，也就是说，不具有现场可表演性的作品，也不能成为机械表演的客体。所以，网络游戏作品不具有可表演性不会被赋予表演权。
3.2 表演的核心是著作权法上的表演行为
有人认为表演的核心要素在于“将作品以一定动态形式表现出来，并给人带来感官上的愉悦和享受”[2]。但本文认为，表演的核心是著作权法上的表演行为。
从国际公约和我国著作权法的规定看，现场表演和机械表演都可以将作品以一定的动态形式表现出来。但并不能以此为据赋予作品表演权。如前所述，著作权的专有权是为了控制特定行为的。不同的特定行为都可以达到将作品以一定的动态形式表现出来。因权利法定是著作权的基本原则，不同的特定行为应当属于或不属于著作权法之专有权应当控制的行为。因此，如果以结果看权利，与著作权法的因行为赋权利是背道而驰的。
3.3 赋予表演权的作品与表演权行使形成新表达或新作品的区别
有人认为“音乐、戏剧、电影、电视剧等才可以被表演”[2]，似乎这些作品应当赋予表演权。我们应当区分被赋予表演权的作品和行使表演权形成新表达或新作品的区别。
音乐、戏剧作品具有可表演性，是表演权的客体，已被国际公约所承认。但电影、电视剧则并不是可赋予表演权的作品。
电影、电视剧在我国著作权法中被称为“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”（第3条第6项），在国际上被称为视听作品。条例对之界定为“是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品”。（第4条第11项）。在送审稿中被改称为视听作品，并被界定为“是指由一系列有伴音或者无伴音的连续画面组成，并且能够借助技术设备被感知的作品，包括电影、电视剧以及类似制作电影的方法创作的作品。”（送审稿第5条第12项）。无论其作品形式（现著作权法）或种类（送审稿）命名如何，作为作品的形式或种类都是一样的。电影、电视剧属于国际上的视听作品，其在观感上表现为“将作品以一定的动态形式表现出来”。但视听作品根据著作权法第15条和第37条的规定，是编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者和制片者、演员（表演者）等协同创作的除相关作者享有署名权外其他著作权属于制片者（通常为法人）享有的特殊作品或合成、集成作品。从表演权看，它是具有可表演性的作品表演与其他作品结合而形成的作品。此类作品包含了表演权，主要是机械表演权的客体。所以，作为表演权行使合成的作品，没有必要赋予表演权，但不排除他人向制片者主张表演权.。
4 结论
从网络直播涉及的主要著作权客体翻唱和表演即网络直播的内容视域进行研究，我们发现，网络直播中的翻唱涉及的著作权关系非常复杂。根据著作权法的规定，只有在表演者享有非专有使用權情况下，未经著作权人、作品创作者许可或未经受让人许可构成侵权；在其他情况下，主要构成对专有使用权人等权利的侵害。网络游戏在总体上属于计算机软件，不具有可表演性，不享有表演权。
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（编辑：龙蓉）
Research on the Infringement Acts of Copyright of Webcast Content
ZHAN Qizhi
（College of Civil and Commercial Economic Law，Henan University of Economics and Law，Zhengzhou 450046，China）
Abstract：The copyright relationship involved in the webcast cover is very complex. In accordance with the provisions of the copyright Law， only when the performer enjoys a non-exclusive right of this does it constitute an infringement without the permission of the copyright owner， the creator of the work or the transferee's permission； in other cases， it mainly constitutes an infringement on the rights of exclusive users. As a whole， the online games belong to the computer software， they are not expressible and should not be given the right to perform.
Keywords：copyright law；webcast；cover；game；right of performance；right of performer
